最高法院九十九年度台上字第五四五二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五四五二號

上訴人

甲○○○SHIB.

選任辯護人

陳俊傑律師

上訴人

乙 ○ ○

選任辯護人

黃淑芬律師

上訴人

丁 ○ ○

選任辯護人

秦玉坤律師

上訴人

戊 ○ ○

　　　　　　丙 ○ ○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第三二八六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一四九二二、一四九二九、一七四五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○○（SHIBAYAMA KEIJI ）係日本國籍人士，竟與同為日本國籍之小弟岸本新一（ KISHIMOTO SHINICHI，未據起訴）二人共同基於意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十七年六月二十二日，自日本大阪搭機來台，擬以日幣一千萬元販入甲基安非他命後，運至日本國出售牟利。甲○○○旋請上訴人戊○○代尋賣主洽購，戊○○輾轉透過上訴人乙○○、丙○○居間尋找賣主，然均因故未能順利覓得賣主。僅經由乙○○介紹地下匯兌業者，將日幣一千萬元兌換成新台幣（下同）二百八十一萬五千元。甲○○○得知戊○○未能覓得賣主，乃另尋管道，而於九十七年六月二十四日經由姓名不詳綽號「小童」之成年男子為其尋得甲基安非他命賣家，雙方即於同日晚間，在晶華國際酒店（下稱晶華酒店）第六０二號房，以二百三十萬元向該賣家購買甲基安非他命六包（驗前總毛重七八四點六七公克，包裝塑膠袋總重約一一二點三九公克），並支付十萬元與該綽號「小童」之人作為仲介之報酬。甲○○○購得上開毒品後，又要求戊○○代其尋找運送該等甲基安非他命至日本之人，戊○○遂於當日晚間，透過乙○○、丙○○覓得上訴人丁○○擔任運輸毒品之人，並約定運輸毒品之報酬為四十八萬元。甲○○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○旋共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命、私運管制物品出口台灣地區之犯意聯絡，由戊○○於同年月二十七日上午甲○○○返日前，前往晶華酒店甲○○○房間內，向其取得前揭甲基安非他命六包，並與不知情之胡子壬送甲○○○、岸本新一至桃園機場搭機先行返日後。戊○○再於同年六月二十九日晚間，在貴族賓館內，給付丙○○運輸甲基安非他命報酬之前金十五萬元，丙○○收下後，將其中一萬元交與乙○○，另十萬元交與丁○○，餘四萬元則自行留下。次日（三十日）上午，丙○○帶同丁○○至貴族賓館戊○○之房間內，乙○○亦自行前往上開房間會合，戊○○、丙○○、乙○○均持丙○○自行準備之膠帶，將上開甲基安非他命六包分別黏貼綑綁在丁○○腹部及左右大腿內側後再穿上衣服，以掩飾夾藏之毒品。就緒後，即由戊○○帶同丁○○搭乘不知情之胡子壬所駕車輛，自貴族賓館起運運抵桃園機場，迨丁○○至桃園機場出境查驗檯查驗時，因另案通緝中，而遭內政部警政署航空警察局警員當場查獲逮捕，並於其身上搜獲扣得上述甲基安非他命六包，致私運管制物品出口未遂等情。因而撤銷第一審關於甲○○○部分暨戊○○、乙○○、丙○○、丁○○共同運輸第二級毒品部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，論處甲○○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○等五人共同運輸第二級毒品罪刑（丙○○為累犯）；另論處甲○○○共同販賣第二級毒品罪刑（戊○○、乙○○、丙○○等三人被訴共同販賣第二級毒品罪部分，均經原判決維持第一審判決諭知無罪確定）。固非無見。

惟查：（一）、審理事實之法院，應就在客觀上為認定事實及適用法律基礎之證據，從各方面詳予調查，以期發現真實，苟就該等證據之調查尚未完備，即行判決，依刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，即屬當然違法。原判決依憑內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十七年七月二十四日刑鑑字第０九七００九九一三六號鑑定書認定本件扣案原綑綁在丁○○腹部及兩大腿內側之六包晶體，確屬第二級毒品甲基安非他命無誤（見原判決第十一頁）。然依上開鑑定書所載：鑑定方法為氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法。鑑定結果則載明：「一、送驗證物：編號一、疑似安非他命一袋，經拆封檢視袋上已分別編號A1至A4、B1、C1。二、編號A1：經檢視為淺黃色晶體……檢出二級毒品甲基安非他命 (Methamphetamine)成分……。三、編號A2至A4、B1、C1：經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號B1鑑定……檢出二級毒品甲基安非他命成分……依據抽測純度值，推估編號A2至A4、B1、C1均含甲基安非他命……」等語。

如果無訛，刑事警察局就扣案之六袋晶體，似僅將編號A1黃色晶體及B1白色晶體兩袋以氣相層析／質譜分析法或核磁共振分析法而為鑑定。至其餘編號A2至A4及C1等四袋白色晶體，則未依上開方法加以鑑定，而係以「外觀型態觀察」，即「推估」該四袋之白色晶體均與B1同含有甲基安非他命（見偵字第一四九二二號偵查卷第五十七頁）。此不僅與鑑定書所載之鑑定方法不同，且該四袋白色晶體究是否確為甲基安非他命？抑為其他物品？尚非無疑。此攸關上訴人等五人犯罪情節之判斷，自有進一步調查之必要。乃原審未再送鑑定或查明如何得以外觀型態觀察，即可認定該四袋之白色晶體均與B1同含有甲基安非他命之依據，遽認上開查扣之四袋白色晶體亦為第二級毒品甲基安非他命，自有查證未盡之疏誤。（二）、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第四條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，故難謂其間有吸收關係。但刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷。原判決認定甲○○○係基於意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命之犯意，來台販入甲基安非他命後運輸至日本國出售牟利。如果無誤，雖運輸毒品之性質或結果，非當然含有販賣之成分，然甲○○○既係計畫，將毒品運輸至日本，則其於第一次將毒品轉賣與他人時，其出售行為既係接續原先販入之犯意而為，乃基於單一販賣犯意之接續行為，自僅能論以一罪，不因查獲時尚未著手售賣行為而有不同，故甲○○○本案販入及運輸毒品之行為，其間似有實行之行為完全或局部同一之情形，而得依想像競合犯規定從一重處斷。乃原判決卻以「甲○○○在晶華酒店購買甲基安非他命，並取得該物所有權，顯已完成販入行為，其另將上開販入之毒品交與戊○○另覓私運毒品之人，乃另一私運行為……，是販賣行為與運輸該毒品之行為二行為間，應數罪併罰」云云（見原判決第三十七頁），而未依想像競合犯之規定，從一重處斷，難謂無適用法則不當之違疏。上訴意旨執此指摘原判決違法，非無理由。且上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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