最高法院九十九年度台上字第五五三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五五三四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

鄭成東律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

林孝甄律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月九日第二審判決（九十七年度上訴字第四六四０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二四０六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於共同販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於如原判決附表（下稱附表）編號1、2、3、10 所示之時間、地點，共同販賣海洛因予林容田、陳秀資及林飛龍（販賣之金額、數量等交易方式均詳附表編號1、2、3、10 所示）。上訴人甲○○復另基於販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，分別於附表編號 4、5、6、7、8、9 所示之時間、地點，販賣海洛因給陳秀資、李東諺（販賣金額、數量等交易方式均如附表編號 4、5、6、7、8、9所示）等情。因而維持第一審論甲○○以犯如附表編號1至10所示之罪，各處如附表編號1 至10所示之刑，並就主刑部分定應執行刑為有期徒刑三十年；論乙○○以犯如附表編號1、2、3 、10所示之罪，各處如附表編號1、2、3 、10所示之刑，並就主刑部分定應執行刑為有期徒刑二十年。均併為相關從刑諭知部分之判決。駁回上訴人等二人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：（一）審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官以感官知覺，對犯罪相關之人、物、地等證據，親自加以勘察、體驗其性質或狀態之調查方法，屬法定證據方法之一種，自應由法院依法定程序行之。又按當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場；但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。此項規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。立法意旨在於藉此證明法院所踐行之訴訟程序純潔公正，且能使當事人、辯護人因曾參與見證，得以及早展開反證活動，有助於發現真實。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序取得之證據。本件原判決論處上訴人等二人共同販賣第一級毒品罪刑，係以向其二人購買毒品之林容田等人之證言及卷附之監聽譯文，為其主要論據。惟乙○○自第一審對於監聽譯文之證據能力及真實性即有所爭執，並請求勘驗卷內之監聽錄音（見第一審卷第四五、五五頁）。惟第一審受命法官於民國九十七年五月二十九日下午十二時四十分，在刑事法官第十五辦公室勘驗卷附台北縣政府警察局刑事警察大隊所附之監聽光碟（錄音）時，並未通知上訴人等二人及其選任辯護人到場，有勘驗筆錄在卷可稽（見第一審卷第九六頁），無異剝奪其在場權，所踐行之訴訟程序自難認為適法。且上訴人等二人在原審仍質疑監聽譯文之證據能力，並以上開第一審之勘驗未通知渠等到場續為爭執（見原審卷第七二頁正反面、第七六頁正反面、第一一三至一一四頁），而原判決理由說明：「有關之監聽錄音，經本院勘驗結果，認錄音內容與監聽譯文相符，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第六十、六二頁），且乙○○及辯護人對本院之勘驗結果表示無意見，是上開通訊監察譯文應有證據能力」等語（見原判決第五頁理由㈢），執原審之勘驗結果，為不利上訴人等二人之認定。惟稽之卷內資料，上開原審卷第六十及六十二頁，並無原審之勘驗筆錄，而係分別為第一審受命法官在其辦公室所為之上開勘驗筆錄，及台北縣政府警察局九十七年十月二十一日北縣警刑大字第０九七０一三七四四八號函覆原審時，所檢附之台北縣政府警察局之監聽譯文，均非原審法院之勘驗筆錄及譯文。原判決上開說明，核與卷內證據資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。（二）毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該條之規定係採義務沒收主義，法院並無斟酌之餘地。原判決認定上訴人等二人以甲○○持用之0000000000號行動電話作為販賣毒品之工具而販賣第一級毒品海洛因（見附表交易方式欄），理由說明：「甲○○持有用以供販賣毒品之0000000000號行動電話，並未扣案，且查無證據認係被告二所有，供販賣毒品所用，毋庸依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收」等語（見原判決第二十頁）。惟依卷內資料，甲○○在偵查中供稱該行動電話係由友人給的（見偵查卷第一一一頁）；乙○○在警詢中供稱：該行動電話卡是我提供的（見同卷第十七頁），且該警詢之陳述內容，復與第一審勘驗乙○○警詢錄音之結果相符（見第一審卷第二一五頁）；倘屬無訛，該門號行動電話是否原屬乙○○所有，經乙○○給予而已屬甲○○所有？即非無疑。此與上訴人等二人之犯罪工具是否應依法宣告沒收有關，自應詳查釐清。乃原判決未予究明，遽行判決，亦有可議。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級毒品部分有撤銷發回之原因。至檢察官起訴指與上開部分有裁判上一罪關係原判決不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，均一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｖ