最高法院九十九年度台上字第五五九一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五五九一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

柏有為律師

　　　　　　張峪嘉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第八０七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第八五六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○意圖販賣愷他命營利，先於民國九十八年三月十六日向綽號「小聰」男子，以新台幣（下同）十六萬元販入愷他命一大包，接續於同月二十日再向綽號「阿水」男子，以二十五萬元販入愷他命一大包，擬分裝以每小包一千五百元價格，伺機在友人派對上，販售不特定人施用以牟利，經巡邏員警於同月二十六日上午七時四十五分許在台北市○○○路○段三四號前見其行跡可疑而上前盤查，上訴人即向警自首背包所攜購得之純質淨重約一千八百五十點九二公克愷他命、中型分裝袋九十五個、小型分裝袋九十七個及分裝杓一支等情，因予變更檢察官所引起訴法條（意圖販賣而持有扣案第三級毒品罪嫌），維持第一審判決論處上訴人販賣第三級毒品罪刑，已詳敘認定事實之依據及憑以認定之理由。對於上訴人坦承購得、持有及向警自首持有扣案愷他命、各型分裝袋及分裝杓等物，惟否認意圖販賣，以買入愷他命僅供自己施用云云為辯，原判決認為不足採信，亦依上訴人所不爭執之其於警詢時供稱：「因為朋友之間，常開party 所以我一次買這麼多（愷他命），比較便宜，拿出來給大家一起用，看用多少Ｋ他命，party 結束後，我才跟他們收錢。」「我均是用小袋子裝六公克，約一千五百元，方便計算費用，看用了幾個小袋，才一起分攤費用。」等語（見偵查卷第十至十一頁），參酌扣案愷他命重量龐大、純度高達百分之九

十九、價值不菲，且經查獲大批分裝袋等情，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令情事。卷查原判決另引用行政院衛生署管制藥品管理局九十三年九月十三日管檢字第０九三０００八四０號函載有關人體靜脈及肌肉注射愷他命之致死劑量標準，說明上訴人所辯每天以煙吸方式施用高純度愷他命達二十公克乙節，顯屬可疑，而未向上訴人提示上開函件以供辯論，雖不無瑕疵；然觀諸原判決前揭指駁，縱剔除此部分說明，仍應為同一事實認定，是上訴意旨指摘原判決此部分採證違法，即係以顯於判決無影響之事項而為爭執，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為第三審上訴理由。至上訴意旨另指原判決變更起訴法條不當，又未調查上訴人伺機以分裝每小包愷他命一千五百元之價格販售不特定人，有無買賤賣貴之營利情事，而僅憑上訴人之自白認定事實，有適用法則不當、調查未盡、理由不備之違法等語，核係對原審採證認事職權之適法行使及原判決理由業已詳加敘明之事項，徒憑己見任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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