最高法院九十九年度台上字第五七二二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五七二二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

謝文田律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年七月十三日第二審判決（九十九年度上訴字第一００五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二一０五九、二一０六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯行罪證明確，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十二年，及為相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決雖認定上訴人有營利之意圖，惟並未指出營利之具體事證，且原判決既認為毒品物稀價昂，則如欲獲利，自需抬高售價或減少品質數量，然卷內並無價差或量差之事證，且原判決認定劉士羣係以新台幣（下同）三千七百元向上訴人購買約一公克之海洛因，惟檢察官提起第二審上訴時指稱：民國九十八年上半年度小盤買賣毒品海洛因每克之平均最低價、最高價分別為五千八百九十三元、八千二百六十七元，則劉士羣購買毒品海洛因之價格尚未達當時之最低價，原判決認上訴人有營利之意圖，即有前後不一之理由上矛盾，且上訴人究竟係採價差或量差之方式牟取利益，原判決亦未調查審認，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、原判決認定上訴人有販賣毒品之情事，係以上訴人及證人劉士羣於警詢中之供述為據，惟上訴人及證人劉士羣事後在偵查中及法院審理時均供稱海洛因係向「阿凍哥」購買，原判決在別無其他事證下，捨棄證人劉士羣於法院審理時經具結、交互詰問後所為證述，而採信其於警詢時傳聞供述，理由中卻未依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定說明「較可信之特別情況」，復在未充分調查行動電話通聯紀錄下，逕認劉士羣在審判中之證詞及上訴人於審判中之陳述不可採，而遽行判決，亦有應於審判中調查之證據而未予調查及證據能力之認定違背證據法則之違法。㈢、原判決僅以上訴人所持有之手機未與他人有通聯紀錄即認定無「阿凍哥」其人。惟聯繫並非僅限於透過扣案手機，仍有可能以其他電話或方式聯絡，原審判決未審酌此情，亦未將上訴人手機通聯紀錄並無與他人聯繫之情事告知上訴人，使之充分辯論，進而調查其他證據以釐清事實，亦未善盡調查是否確有「阿凍哥」其人之責，實有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈣、本案係劉士羣有毒品需求而無管道可購買，遂透過上訴人代為聯絡，交付毒品者係「阿凍哥」，價金亦由劉士羣直接給付予「阿凍哥」，上訴人並無幫助施用、轉讓或販賣之行為，至多係向「阿凍哥」購買而持有，而其施用毒品海洛因之行為業經台灣台中地方法院九十八年度訴字第二四六一號判決確定，則上訴人之持有毒品之低度行為應為施用行為所吸收，則上訴人被訴販賣部分即應為免訴之判決，如仍認上訴人有交付之行為，亦因欠缺營利之意圖，僅構成轉讓第一級毒品罪，原審判決認係販賣第一級毒品罪，亦有適用法則不當之違誤云云。惟按：㈠採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件原判決認定上訴人意圖營利，於九十八年五月六日晚間，以所有0000000000號行動電話與劉士羣所有持有之0000000000號行動電話聯絡後，在台中市○○路與市政路附近，以三千七百元之代價販賣約一公克之海洛因予劉士羣之事實，係依憑上訴人於警詢及第一審暨原審行準備程序時之自白，經核與證人劉士羣於警詢中證述其向上訴人購買海洛因之情節相符，復有經證人劉士羣簽名其上之當日通訊監察譯文在卷可資佐證等證據資料（見偵字第三二八六號卷第一二至一三頁、第一六至一七頁），而為論斷，所為說明審認核與卷證相符，論斷亦無違背經驗等證據法則，不容指為違法。㈡原判決已敘明證人劉士羣於警詢時係證述其向上訴人購買海洛因，而於原審法院審理時則改稱：係與上訴人合資，再由上訴人前往購買，或證稱由上訴人代為調貨，並代墊部分金額向他人合購，毒品不是上訴人拿給伊云云，核其警詢與法院審理時所證，有先後不一致之情事。然審酌該證人於警詢中所為之陳述，在客觀環境下，除距離案發時間較近，記憶較清晰外，另在程序上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，且較無來自上訴人在庭壓力，而做出迴避對上訴人不利之證述（按證人劉士羣及上訴人係分別於九十八年六月三十日及同年七月七日接受警方調查，二人未同時在場），或因不想生事，而虛構事實以迴護上訴人，陳述較易趨於真實，於交互詰問過程中除未陳稱有遭不法取供或毒癮發作之情事，復證稱：「（你在警局詢問的時候有提到說當時只有你跟甲○○二人在場，有沒有什麼意見？）沒有意見。」「（你回答沒有意見的意思也就是說當時確實只有你跟甲○○二人在場，沒有第三人在場？）只有我跟甲○○在車上。」等語（見原審上訴卷第七四頁背面），因認證人劉士羣於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應認具有證據能力等由。再者，原審於調查證據時已依法逐一提示雙向通聯紀錄及通訊監察譯文給上訴人及其選任辯護人閱覽，並告以要旨，而上訴人及其選任辯護人亦均表示：無意見等語（見原審上訴卷第七五頁背面、第七六頁）。是原判決並無上訴意旨所指未依上開刑事訴訟法之規定說明「較可信之特別情況」、未完全充分調查行動電話通聯紀錄之情事，且所為論斷，核無違反客觀之證據法則，不容任意指摘，而執為上訴第三審之適法理由。㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決，而為不同之認定者，始足當之。依證人劉士羣於原審審理時所證，為毒品交易時僅有其與上訴人在場，且依通聯紀錄所載，渠等所持之行動電話於毒品交易當日亦無與綽號「阿凍哥」聯絡之紀錄，而渠等係以前揭行動電話聯絡毒品交易，業經原審審認甚明，則原判決不為其他無益之調查，亦無應於審判期日調查而未予調查之違法可言。㈣、原判決以販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟上訴人於有償交付海洛因予劉士羣之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，而平白從事上開海洛因交易之理。是其應有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣海洛因係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。上訴人與劉士羣交易海洛因係屬有償行為，且於接獲劉士羣來電後，即專程趕赴雙方約定之地點交付海洛因並收取價款，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險及負擔行車往來之油費，而於午夜特意前往約定地點交付海洛因予劉士羣之理，因認上訴人主觀上確有營利之意圖。核其所為說明及論斷之理由，亦無悖於日常生活之經驗法則。且上訴人僅係零星販賣約一公克之海洛因，原判決並未認定其係小盤商，核與檢察官於原審上訴意旨所指九十八年上半年度小盤買賣海洛因每克之平均最低價、最高價分別為五千八百九十三元、八千二百六十七元等情有間。原判決未予採取，亦未加說明，所為證據取捨尚無違法之可言，上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決係認定上訴人意圖營利而販賣海洛因給劉士羣而持有海洛因，則上訴人所為係犯販賣第一級毒品罪，核與其另案所犯為供施用而持有毒品無關，且既係有償牟利，亦與無營利意圖之單純轉讓毒品罪有別，是原判決未諭知免訴或論以轉讓第一級毒品罪，亦無判決不適用法則之違誤。就此爭執，要非上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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