最高法院九十九年度台上字第五八四０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五八四０號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月九日第二審判決（九十九年度上訴字第一一一九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一一三四八、一二七八三、一二八一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○有原判決所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告販賣第一級毒品、販賣第二級毒品各罪刑。固非無見。

惟查：㈠有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、同條第二項之販賣第二級毒品罪，俱以行為人有營利之意思，而販入或賣出第一級、第二級毒品或二者兼而有之之犯行者為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。本件原判決論處被告販賣第一級、第二級毒品各罪刑，固於事實欄內記載被告意圖營利，分別販賣原判決附表所示之第一級、第二級毒品等情。然被告於原審初則否認行為時具有營利之意圖，後於受命法官詢以「你說沒有賺錢，是指賺得比較少？」

後，答稱「對，沒有賺到多少錢，利潤很低」（原審卷第六十四頁、第七十七頁），核非始終坦承基於營利之意圖而為。再原判決關於被告如何具有營利意圖一節，亦僅在理由貳、闡述販賣毒品定義之旨，並未說明其憑以認定被告有營利意思之證據，自有理由不備之違法。㈡審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，逕予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又毒品危害防制條例第十七條第一項明定販賣毒品者供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，是苟依卷內資料，被告已供述其毒品之來源及查證之方法，事實審法院就此對被告之利益有重大關係之證據，即應調查其真偽，藉以釐清有無上揭規定之適用；若認無調查之必要，亦應敘述其理由，用杜爭執。而稽之卷內資料之記載，被告於警詢、偵查及第一審羈押訊問時分別指出其購買海洛因與安非他命之來源、聯絡電話及購買地點（偵字第一一三四八號卷㈠第十二頁、第二二四頁、第二二五頁；聲羈卷第五頁），並於原審具狀主張其於警詢中供出毒品來源並指出聯絡電話，足供警方追查，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用云云（原審卷第五十八頁）。原審就上揭與被告量刑有重大關係之事項，未為調查，復未為必要之說明，自有證據調查未盡及理由不備之違誤。㈢刑罰之裁量，固屬事實審法院之職權，然其所量定之刑度，須未逾越法定刑之範圍（即外部界限），亦無顯然失輕、失重而違背罪刑相當原則（即內部界限），始臻適法。又「死刑不得加重」、「死刑減輕者，為無期徒刑」；「無期徒刑不得加重」、「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」。刑法第六十四條、第六十五條分別定有明文。原判決認定被告有原判決事實欄附表所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，理由內說明被告符合累犯之規定，並應適用毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條之規定加重並遞減其刑等旨。

而毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，依上揭二規定遞減結果，最低處斷刑應為七年六月，原判決就被告所犯販賣第一級毒品罪（即原判決附表）部分，各宣告有期徒刑七年二月，自有適用法則不當之違法。㈣犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項雖有明文。然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。原判決認定被告於原判決附表所示時間、地點，分別以新台幣（下同）一千元、一千元及一千五百元之價格，三次販賣第一級毒品海洛因；另於原判決附表所示時間、地點，分別以一千元、一千五百元、一千五百元、二千元、一千五百元、一千五百元、五百元（以茶壺互易）、一千元之價格，八次販賣第二級毒品甲基安非他命等情。主文內併為扣案現金一千元沒收；未扣案之販賣第一級及第二級毒品所得之財物一萬二千五百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案價值五百元之茶壺一個沒收，如不能沒收時，追徵其價額之諭知。若均無訛，似認定被告因本件販賣第一級、第二級毒品等犯行，其犯罪所得之財物為一萬三千五百元及價值五百元之茶壺一只。然原判決理由貳、採納證人羅宛芸於偵查中所為「八月四日我有買一千五百元的毒品，先給他一千元，五百元欠著」之證詞（同上偵查卷㈡第二十三頁），與原判決事實欄附表編號⒌所載「被告僅收取五百元」，顯相矛盾。再依原判決事實欄附表之記載，其中附表編號⒈部分之一千元尚未收取、編號⒉部分之一千元僅收取其中之五百元、附表編號⒌部分僅收取五百元（依理由內所引羅宛芸之證言，應為一千元），似又認定被告尚未取得販賣毒品其中部分之價款。原判決逕依被告販賣海洛因、甲基安非他命之全部價格為沒收抵償之諭知，亦有理由矛盾之違誤。以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

K