最高法院九十九年度台上字第六三九三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六三九三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

劉君豪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第四五五六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第三０四八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○轉讓第二級毒品無罪部分之判決，改判論上訴人以犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑十月。係依憑：上訴人警詢中自承：與證人即同案被告陳志昌是朋友，並無仇恨；在偵查中坦認：陳志昌於民國九十六年十二月十日有去桃園縣龍潭鄉○○路○○段四七七巷一弄五號找我，他當天上午大約九點多，以0000000000號行動電話打給我0000000000號的手機，……他說請救他，因為他在提藥，毒品是我拿給他的，阿昌（陳世昌）打電話給我，是要跟我要毒品；在原審供認：本件被查獲時，陳志昌與伊均同住桃園縣龍潭鄉○○路○○段四七七巷一弄五號等語之供詞，並參酌證人陳志昌在偵查中所證與原判決認定情節相符之證言，及卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告一紙（記載：扣案透明結晶，共二包，經鑑驗結果：確含第二級毒品甲基安非他命成分，毛重共０．八公克，鑑驗使用０．０一八公克）、扣案甲基安非他命二包等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。並說明：證人陳志昌已在偵查中指證上訴人明確，嗣於原審審理時翻異前供改稱：上訴人沒有拿安非他命給我施用過等語，應係迴護上訴人之詞，不足採信。又上訴人雖曾辯稱：陳志昌欠我朋友的錢，我朋友向他索討未果還起衝突，他因我沒出手幫他，心生怨恨而指證我販賣毒品等語，惟上訴人既承：與陳志昌沒有仇恨，且當時兩人尚居住同址觀之，上開辯解，顯於常情有違。況陳志昌於原審準備程序時證稱：因上訴人有陣子沒地方住，我帶他到我朋友家住，但他和我朋友吵架還打我朋友，所以我和他有仇，想陷害他云云，亦與上訴人上開所辯情節不符，顯見均不實在，不足採信之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決理由敘明：其附件所列之「證據十」係有證據能力云云，惟該附件並無證據十項目，自有證據上理由矛盾之違法。㈡、依原判決理由之說明，無非依憑證人陳志昌之供詞而為認定，惟陳志昌之供述前後矛盾、不一，有諸多瑕疵，不足採取。原判決竟採為認定上訴人犯罪之證據，自屬採證違法。且原判決雖採取上訴人偵查中之供述為判斷之依據，但上訴人當日所言係稱：「是我男朋友拿給他的。……是我拿給他的。……是我男朋友交的」云云，到底是上訴人或其男友拿毒品給陳志昌，有待釐清。原判決遽認陳志昌所言與甲○○大致相符等語，亦有斷章取義之違誤。㈢、毒品危害防制條例第八條第二項關於轉讓第二級毒品罪，係轉讓禁藥（安非他命）之特別法，應優先適用。本件檢察官就上訴人涉嫌之轉讓甲基安非他命部分，亦係依毒品危害防制條例第八條第二項起訴。原判決逕予變更起訴法條論以轉讓禁藥罪，未敘明理由，有適用法則不當及理由不備之違法等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。且證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及陳志昌偵查中所述不利上訴人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及陳志昌翻供改為有利於上訴人之證述部分，係迴護之詞，不予採信之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，並無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾或理由不備之違法情形。參諸上訴人在法院羈押庭訊問時，亦坦認：有交付安非他命予陳志昌約０．二公克、未收費等情屬實之供詞（見聲羈字卷第八頁），原判決認上訴人偵查中所供相符部分係屬實在，而予採取，核與卷內證據資料亦無不合。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）雖原判決理由說明其附件所列之證據十係有證據能力之理由，但其附件漏未記載該證據項目及內容。惟稽之卷內資料，上開原判決採取憑為判斷基礎之證據，均於審判中依法踐行調查之程序，而為提示、調查或告以要旨（見原審卷第一一二至一一四頁），使上訴人及其辯護人辨識及表示意見。是上開所謂附件十部分，固有漏載，但應與原判決此部分事實之判斷無關，縱予剔除，亦於判決之結果不生影響，揆諸刑事訴訟法第三百八十條規定之意旨，自不能執以指摘資為適法之第三審上訴理由。（三）安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條第一項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而九十三年四月二十一日修正後之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依上訴人行為時行政院九十三年一月七日院台法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上）；或成年人對十八歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第八條第六項、第九條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第八十三條第一項之規定處罰。原判決依其認定上訴人犯罪之情節，變更起訴法條適用藥事法第八十三條第一項處罰，已敘明其法律上之理由（見原判決第五頁理由貳之一），其所適用之法律及所執之見解，均無違誤。上訴意旨徒憑己意，恣意解釋法律，自非合法之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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