最高法院九十九年度台上字第六三九六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六三九六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

劉思顯律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年八月十二日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第四四九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）共同犯攜帶兇器強盜罪刑部分之判決，改判仍論上訴人等二人以共同犯攜帶兇器強盜罪，甲○○處有期徒刑七年二月；乙○○處有期徒刑七年一月，並均為相關從刑之諭知。係依憑：甲○○坦承：伊有在原判決所載之時、地，因不滿被害人糠００（為未滿十八歲之少年，姓名年籍詳卷）炫耀身上有現金新台幣（下同）三萬元，而向何家豪（同案被告，已經判決有罪確定）提議強盜糠００身上現金，何家豪再邀來毛國斌，推由毛國斌下手強盜糠００身上財物，後與何家豪、糠００三人共乘一部機車同至水世界KTV 附近之公園後，伊先行騎乘機車離去佯為購買飲料，由毛國斌下手強取糠００身上現金，事後至乙○○住處，朋分毛國斌強盜糠００所得二萬七千元現金，伊分得五千元；乙○○則供承：於原判決所載時、地，何家豪騎乘機車搭載伊至水世界KTV 外，與甲○○、糠００見面，嗣伊騎乘其所有之六二二－CQV 號（下稱六二二號）機車，接毛國斌至何家豪住處會合，又與毛國斌共乘六二二號機車至強盜糠００之地點附近，毛國斌強盜得手後，伊又與毛國斌同返伊住處，並取得毛國斌強盜所得現金中之五千元各等語屬實，並參酌證人何家豪、毛國斌所證與原判決認定情節相符之證言，及卷附通聯調閱查詢單（記載：何家豪所使用之00000000000號，甲○○所使用之00000000000號，乙○○所使用00000000000號行動電話之通話紀錄，其中何家豪與乙○○於九十八年二月三日本案發生前後之凌晨四時三十七分、四十九分、五十八分、五十九分、五時四分、七分、十九分、二十一分、三十一分、三十二分、三十八分，有多達逾十通密集通話紀錄；乙○○與甲○○則於凌晨五時二十、二十二分有通訊紀錄）、台中縣烏日鄉○○路、三民路口處監視器錄影畫面所翻拍照片、該處全家便利超商之監視器錄影畫面所翻拍照片及扣案安全帽一頂等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等二人均否認有強盜犯行，甲○○辯稱：在何家豪住處商討時，伊不知毛國斌要拿水果刀作案，只說搶糠００的現金，我的認知當時係要搶奪，事後分錢時才知毛國斌有用水果刀搶糠００；其原審辯護人為其辯稱：依何家豪所述，甲○○並不知情使用水果刀作案；毛國斌曾證稱：水果刀是何家豪在客廳大門交給毛國斌的等語，雖毛國斌於偵查中為不利於甲○○之供述，但其於偵查中之陳述未經甲○○之詰問，無證據能力。又甲○○並不確知搶奪或是強盜之分別，應從輕評價為搶奪；乙○○則辯謂：我事前不知道何家豪、毛國斌、甲○○（下稱何家豪等三人）討論要對糠００強盜之事，亦未參與謀議，事後到伊住處時，毛國斌要還伊錢時才知；其辯護人為其辯陳：何家豪、毛國斌均證陳：水果刀是何家豪所交；毛國斌並證稱：乙○○確不知情云云。又依辯護人就乙○○警詢錄影帶製作之譯文，乙○○警詢中未稱：伊只負責提供作案機車等語，是其警詢筆錄不實，且乙○○自小即為被霸凌的對象，較無自信，加上曾受頭部外傷，性格自閉，同案被告均陳述：不想讓乙○○知道他們的計畫云云，顯見乙○○對此確實不知情各等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、何家豪固曾於偵查中陳稱：甲○○不知道毛國斌攜帶刀子云云。惟何家豪除於警詢中已明確證稱：甲○○對於所有案情都清楚、也了解，這件事是『甲○○所提議的』；又於法院羈押庭訊問中證稱：當時目的『是要強盜』

糠００的財物，原本在我家，我、毛國斌、甲○○就說好要強盜糠００的財物；再於原審審理中結證稱：「（毛國斌陳述：關於證人等三人《即何家豪等三人》於房內討論行搶事宜，門是關閉的等語是否真實？）真實」各等語，是依何家豪所述，甲○○有參與強盜糠００財物之討論，且係提議該強盜糠００案之人甚明。又毛國斌於偵查中亦多次證稱：「當天何家豪打電話來，叫乙○○騎機車來載我去何家豪家裡，我去的時候，他們三人《指何家豪、甲○○、乙○○》就遊說我參與強盜，『乙○○帶我去何家豪的房間，就說要強盜糠００』，一開始『是何家豪、乙○○遊說我參加』，到後來就『換甲○○也有進來房間，一起遊說我參加』，我後來有同意」；又於法院羈押庭訊問時證稱：「乙○○將我載到何家豪的家，『何家豪與乙○○二人』跟我說：甲○○的朋友糠００身上有二、三萬元，要去搶他的計畫云云，『他們二人』跟我說要搶糠００，一開始我還很猶豫，『甲○○』也過來何家豪的房間，他們三人《指何家豪、甲○○、乙○○》同時遊說我參與他們強盜糠００的計畫。（拿水果刀去強盜糠００也是你們當初在何家豪住處就說好的？）是。（你的意思是說甲○○、乙○○、何家豪對你有拿水果刀強盜糠００的事情，他們都知情？）是的，水果刀是何家豪家中的」；再於起訴移審而在法院訊問時陳稱：「一開始是乙○○與何家豪告訴我說要如何做；復於原審法院審理中結證稱：是原來我跟甲○○、何家豪就講好，講好要帶刀子行搶；在何家豪的房間討論如何搶糠００時，我印象中當時有提起水果刀的事情」各等語明確。佐以甲○○於偵查中亦證稱：「當時應該就是（要）『挾持』糠００，然後直接拿糠００的錢」等語。是甲○○與何家豪、毛國斌、乙○○等人事前已有共同強盜糠００財物之謀議明確。甲○○辯稱：伊僅認知討論係搶奪，事前不知毛國斌有攜帶水果刀作案云云，自無可憑採。㈡、甲○○於偵查、審理中固改稱：在何家豪家時，乙○○已經走了，乙○○沒有參與，乙○○不知道，是去乙○○家分錢，他才知道。我與何家豪談時都很小聲，我決定行搶是在毛國斌到之後，當時乙○○在另一房間玩電腦，何家豪叫乙○○去載毛國斌時沒有講原因；另何家豪於偵查及法院訊問及審理時證陳：乙○○在我家時，沒有參與謀議，亦不知情；我刻意不讓乙○○知道，所以不把乙○○拖下水；事後乙○○分到五千元是毛國斌有欠乙○○的錢云云。惟查：⑴乙○○於警詢中之供詞，已供承有搭載毛國斌前來會合及何家豪等三人有在房間商討事情，伊又與毛國斌一起到預定之強盜現場，毛國斌強盜糠００得手後，又一同返回伊住處，並取得贓款五千元等情節，此與甲○○、何家豪上開證稱：乙○○已走了，未參與犯罪云云即屬不符，乙○○之辯解及甲○○、何家豪二人上揭有利於乙○○陳述之真實性，均屬可疑，難以採信。⑵上訴人等二人與何家豪，在何家豪住處房間時，乙○○知悉並謀議強盜糠００，且毛國斌強盜糠００身上現金二萬七千元後，係到乙○○住處分贓，由毛國斌分給上訴人等二人及何家豪，每人各五千元，其餘一萬二千元由毛國斌取得，乙○○所分得之五千元是強盜糠００財物等情，業據甲○○於法院羈押庭訊問時證述明確。甲○○於偵查中亦結證稱：「乙○○也可以分錢，因為他知道這件事；乙○○事前知道我們要去搶糠００的錢」等語，堪認乙○○辯稱：伊事前不知上開強盜計畫云云，與卷內證據不符，委無可採。⑶何家豪於警詢中證稱：乙○○有聽到計畫要搶糠００，所以我與甲○○就叫乙○○載毛國斌到現場埋伏等語。而乙○○於第一審法院審理中就何家豪上揭於警詢中所證：「我與甲○○就叫乙○○載毛國斌到案發地埋伏」乙節，又自承屬實。則乙○○事前除已詳悉上開強盜計畫，又共同參與謀議，進而執行與毛國斌騎乘其六二二號機車相載至強盜地點埋伏，甲○○、何家豪則負責搭載糠００到現場，由毛國斌持水果刀一支下手強盜糠００身上現金，由此益見乙○○上開所辯，並不實在。⑷查當天毛國斌所戴用以掩飾身分之機車安全帽係乙○○提供，乙○○復交付機車鑰匙予毛國斌，供其強盜後逃離現場之用，均據毛國斌供明在卷。依此情節，乙○○除有共同強盜糠００財物之謀議外，並有提供作案機車、機車安全帽為犯案工具，其有參與本案犯罪更屬明確。㈢、毛國斌於九十八年六月十六日在第一審法院審理中雖翻供改稱：乙○○來我家載我時，兩人沒有講什麼事情，到何家豪居處後在房間講事情時，乙○○出去並將房間門關上，有刻意不讓乙○○知道；我之前有跟乙○○借錢沒還；乙○○不知道帶水果刀出門，當時甲○○亦沒有在現場云云。然毛國斌於九十八年五月六日被通緝到案後，在警詢、偵查及法院羈押庭訊問時，均一再證陳：乙○○前來載伊到何家豪居所會合時，即有告知要強取糠００財物，甲○○亦有對其遊說，持刀行搶一節，上訴人等二人均知情，且謀議後，由乙○○騎車載伊到預定之強盜現場，伊強盜完畢後，騎乙○○之機車，載乙○○返回乙○○住處，四人均有分得贓款等語甚明，如前所述，且所供情節前後相符。衡之毛國斌經通緝到案，至其遭起訴，而於同年六月八日第一審法院法官羈押訊問為止，皆在羈押禁見中。惟毛國斌起訴後於同年六月十六日在第一審法院審理時始翻異前詞，改為有利上訴人等二人之供述，顯係迴護之詞，自不足採為上訴人等二人有利之認定。㈣、依上揭何家豪及上訴人等二人於案發當晚之通聯紀錄觀之，乙○○與何家豪二人，於糠００遭毛國斌下手實行強盜前後，有多達逾十通密集通話紀錄，乙○○與甲○○二人亦有通話紀錄。且乙○○抵達預定之強盜地點，尚在附近等候四十分鐘，在毛國斌下手對糠００實行強盜前後，與甲○○及何家豪密集通話聯繫，又與毛國斌騎車相載返家，足見乙○○辯稱：伊要回家順路載毛國斌至上開強盜地點附近云云，與常情相違，委無可採。益徵毛國斌於審理中翻供，所為有利上訴人等二人之證言，並不實在，不足採取。㈤、上訴人等二人與何家豪、毛國斌等人於警詢中雖陳稱：是要「行搶」糠００身上現金云云。然糠００係遭毛國斌持水果刀強盜財物，而該作案之水果刀係鐵製材質，長約十五公分，業據毛國斌、何家豪二人分別證述在卷，而上訴人等二人明知毛國斌係持何家豪住處內之水果刀一支供為犯案工具，且事先謀議，又分擔搭載被害人糠００及行兇之毛國斌到商定之現場，始由毛國斌下手強盜財物，得手後，又至乙○○住處會合分贓，上訴人等二人對毛國斌上開強盜犯行，自應共同負責至明。縱渠等警詢中稱：是要「行搶」糠００身上現金等語，但不影響上訴人等二人與何家豪、毛國斌均有強盜之認識，與其用語無關，上訴人等二人所辯：應論以搶奪罪云云，自無可採之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○上訴意旨略稱：㈠、依卷內資料，證人何家豪均證稱：作案水果刀是毛國斌要離開何家豪住家時，何家豪臨時拿出交給毛國斌，當時上訴人等二人均不在場等語。因此上訴人等二人應不知毛國斌要拿水果刀行搶。而毛國斌就何人提供作案用之刀子，則前後所供不一，不足採取。況何家豪亦證稱，渠等事前討論時，均未提到欲以刀子行搶等情，何家豪只跟毛國斌說看他要怎麼做等語。因此，甲○○於事前確實不知有水果刀之事。原審竟片面採取毛國斌不利於甲○○之證詞，有違證據法則。㈡、原判決以何家豪提到：目的是要強盜糠００的財物；及甲○○證稱：當時應該就是挾持糠００各等語，認甲○○確是強盜犯意等情。但「挾持」究為何義？原判決未予究明，據以認定，仍屬以推測或擬制之詞，推斷其罪刑，顯有未洽；乙○○上訴意旨略以：㈠、原判決既認定甲○○趁隙向何家豪提議行搶一事，佐以糠００亦在場，乙○○當然不會參與行搶之討論，嗣後至何家豪家中，係由何家豪與毛國斌電話聯繫，乙○○亦不在場。原判決未敘明憑以認定乙○○知情同謀之理由，有調查職責未盡及理由不備之違法。㈡、甲○○自始皆證述：乙○○未參與本案強盜犯行；何家豪亦證述：乙○○沒有參與犯罪，他比較乖、比較不敢各等語，顯見乙○○確實參與不深，且不瞭解其他人之犯罪計畫，遑論持刀共謀強盜。且毛國斌為實行犯罪之人，故其對於乙○○不利之證詞，有委責之嫌，難以儘信。原判決欠缺補強證據，遽採為不利於乙○○之認定，難謂適法。㈢、經辯護人翻譯乙○○警詢錄音之結果，乙○○並未坦認知悉當時何家豪與甲○○、毛國斌等三人係在商議強盜。原判決採取該警詢筆錄，認乙○○知情而參與強盜之謀議，其採證自有違法。㈣、雖乙○○分得五千元，但係毛國斌清償所欠，不能遽認係分配贓款。況縱使乙○○收受之款項為贓款，仍不能認係參與強盜犯行所得，亦可能為搶奪後之分贓行為。原判決遽認乙○○犯共同強盜罪，有判決不備理由之違法。㈤、本案共犯等二人均為未滿二十歲之人，對於「搶奪」和「強盜」無法詳細分辨，始在警詢中自承行搶。原判決依何家豪證述：我與甲○○就叫乙○○載毛國斌到案發地埋伏；及乙○○於第一審審理中也自承上情屬實各等語，逕認係乙○○騎乘機車搭載毛國斌至上開「強盜地點埋伏」，未說明認定強盜之依據，自屬理由不備。且乙○○本為同儕使喚對象，縱其聽聞其他共同被告欲奪取他人金錢，亦非有犯意聯絡，況乙○○與毛國斌一同至案發地點，亦不能據以認定乙○○知悉渠等將持刀強盜。原判決遽行認定，有判決不備理由之違法各等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等二人之供述及糠００、何家豪、毛國斌之證言及調查證據之結果，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等二人之認定，且就上訴人等二人否認犯強盜罪；甲○○所執：未有加重強盜之犯意聯絡；乙○○則以：未參與犯罪之謀議，僅聽人指使而已，所得五千元係毛國斌清償前欠債務云云置辯，認均不足採；及甲○○、何家豪、毛國斌翻供改為有利甲○○、乙○○之證述部分，係迴護之詞，同無足取。已說明其取捨判斷所得心證之理由，所為論斷俱有卷內證據資料可資覆按，且無悖於經驗、論理法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決認毛國斌偵查中之證言係有證據能力，已敘明其理由（見原判決第五頁理由二），於法核無不合，且證人毛國斌嗣在審理中已經以證人身分作證，予甲○○及其辯護人詰問之機會，已予程序上之保障。上訴意旨，徒憑己意，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）就原判決理由敘明採為論據之乙○○之警詢筆錄，乙○○之原審辯護人辯稱：上開警詢筆錄與其第一審辯護人自行翻譯之譯文中記載：乙○○未坦認知悉何家豪等三人在房間計劃行搶之供述不符云云。惟原判決認定乙○○知情而參與犯罪，已敘明係依憑證人毛國斌、何家豪、甲○○所為不利乙○○之證言，及乙○○當日參與騎乘機車搭載毛國斌到場會合，又於本件謀議完畢後，擔任接送毛國斌至現場等候，並交付安全帽、及機車鑰匙供毛國斌防護及逃亡使用，俟由甲○○、何家豪二人依計畫搭載糠００到現場，而由毛國斌持刀下手強盜得手後，又與毛國斌相載返其住處，分取贓物，以及毛國斌下手強盜前後，乙○○與何家豪、甲○○密集電話聯絡之情形，據以認定乙○○與何家豪等三人確有犯意聯絡及參與犯罪之實行，如前所述。雖原審就乙○○上開爭執之警詢筆錄未予調查釐清，惟縱除去該項乙○○警詢之供述，亦於判決結果不生影響，徵之刑事訴訟法第三百八十條規定之意旨，亦不得執以指摘，資為適法之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。渠等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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