最高法院九十九年度台上字第六六０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六六０一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年八月十七日第二審判決（九十九年度上訴字第九四七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第九六六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人因有施用毒品，而得知綽號「虎爺」之蔡朝榮有在販賣愷他命，嗣因曾順寶告知其有友人欲購買愷他命，探詢有無來源，才幫助其聯絡蔡朝榮，並約定交貨地點在「優勝美地汽車旅館」。迨蔡朝榮於電話中告知吳哲鋐已將愷他命帶至約定地點，乃帶同曾順寶及喬裝買主之警員張文通、廖述寅前往指定地點取貨，只是幫忙蔡朝榮而已，並未參與販賣行為。本件係曾順寶主動聯繫，並非上訴人與蔡朝榮、吳哲鋐之間早有販賣愷他命之犯意聯絡。查曾順寶係與警察人員配合佯示購買毒品，先與上訴人聯絡買賣愷他命之事，再帶同警察人員與上訴人到約定地點佯示交易，其目的在於誘捕上訴人等，屬「陷害教唆」，所取得之證據違法，不得據以論罪。原判決引用上訴人於警詢、偵查及第一審羈押庭之供述，認定上訴人早與蔡朝榮、吳哲鋐等有販賣愷他命之犯意，而論以共同販賣第三級毒品未遂罪，顯然有誤。㈡、販賣毒品罪應以有營利之意圖為成立要件，本件僅知交易價格為新台幣五萬四千元，並無證據證明上訴人等有賺取差價，充其量僅能論以轉讓罪。原判決既無從證明上訴人有販賣意圖，竟率將曾順寶與警察人員「陷害教唆」之行為，論上訴人意圖販賣而持有第三級毒品罪，顯屬違背法令等語。

惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載，共同販賣第三級毒品未遂之犯行，係依憑上訴人於原審及第一審偵、審中已坦承不諱、共同被告吳哲鋐於原審及第一審之供述、證人曾順寶、倪志堯、徐陳銘於警詢及張文通於偵查中之證述、卷附內政部警政署刑事警察局民國九十八年五月十四日刑鑑字第0980055273號鑑定書、吳哲鋐使用0000000000、0000000000行動電話門號最後十通撥出、接受電話之通聯紀錄表及照片、上訴人使用0000000000、0000000000行動電話門號最後十通撥出、接受電話之通聯紀錄表及照片、小客車租賃股份有限公司車輛出租約定契約書、吳哲鋐與蔡朝榮間之通聯紀錄表、上訴人與蔡朝榮間之通聯紀錄各一份、扣案之蔡朝榮所有供販賣之第三級毒品愷他命二包（毛重分別為101.88公克、102.49公克，檢驗前純質淨重合計約192.72公克，驗餘共計淨重198.59公克）、吳哲鋐所有供販賣使用之電子磅秤一組、行動電話二支（內含SIM 卡各一張，門號0000000000、0000000000）、上訴人所有供販賣使用之行動電話二支（內含SIM 卡各一張，門號0000000000、0000000000）等資料，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第三級毒品未遂罪刑（累犯），已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖辯稱：本件係曾順寶與警方配合，主動聯絡上訴人，佯稱南部有一位哥哥急要拿愷他命，問伊有沒有辦法拿到貨，伊才聯絡綽號「虎爺」之蔡朝榮，經蔡朝榮指示先帶同曾順寶及喬裝要買愷他命之警察人員去優勝美地汽車旅館取貨。上訴人本無販賣愷他命毒品意圖，係因曾順寶與警方之「陷害教唆」而產生犯意，因此所取得之證據資料，均不具有證據能力等語。惟查原判決綜合上訴人於警詢、偵查及第一審羈押庭之供述及卷內資料說明，曾順寶雖係應警方要求假冒毒品買家，先與上訴人聯絡買賣愷他命之事，再與其約定地點交易，其目的雖係在於誘捕上訴人等而使其等販毒之犯行現形。然依上訴人之供述，其在遇見曾順寶之前早已知蔡朝榮在販賣毒品，且自承其在幫助蔡朝榮介紹買主等語以觀，上訴人在未遇曾順寶前即有與蔡朝榮共同販賣毒品之犯意聯絡甚明。又本件係由上訴人出面商談交易毒品之種類、數量、金額、交易時間及地點，並駕車引導曾順寶等人前往約定地點與吳哲鋐進行交易，而在上訴人聯絡毒品交易之過程中，蔡朝榮指示上訴人打電話給吳哲鋐聯絡，吳哲鋐與蔡朝榮於交易前即事先前往約定地點藏放愷他命，顯見上訴人與吳哲鋐、蔡朝榮本即有共同販賣毒品之故意及犯意之聯絡，才能隨時呼應，彼此分工。堪認上訴人與蔡朝榮、吳哲鋐等人並非因警方之引誘才起意販賣愷他命，而係原已有販賣愷他命之犯意，適巧欲販售之對象曾順寶有意配合警方查緝販毒之人，則曾順寶配合警方佯裝購買愷他命，使上訴人及吳哲鋐、蔡朝榮等販毒之事證暴露，警方得加以逮捕，核與所謂「陷害教唆」

，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為之情形有間，其因而取得之證據自有證據能力。又上訴人已坦承與曾順寶談論購買愷他命之數量、金額等內容，並帶同曾順寶等三人至汽車旅館房間內與吳哲鋐進行交易毒品，期間且曾要求曾順寶等人先出示現金交易，並由其至吳哲鋐所租用自用小客車內取出電子磅秤量使用等情不諱，顯然係以自己共同犯罪意思，參與販賣愷他命犯罪構成要件之行為，自應論以販賣第三級毒品之共同正犯。復敘明販賣毒品為犯法之行為，政府懸為厲禁，治安機關亦嚴加查緝，上訴人及吳哲鋐、蔡朝榮與曾順寶等人間，僅有本次交易之約定，彼此間並非至親、好友或有錢財共通關係，若無藉此牟利，衡情斷無費心自甘承受重典，涉險販賣第三級毒品之可能，上訴人等有從中賺取買賣價差牟利之意圖亦堪認定。就上訴人所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。所為論斷，均有卷存資料可資覆按。按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。本件原判決已調查說明曾順寶配合警方查緝販毒之人員，佯向上訴人購買愷他命之前，上訴人等原本已具有販賣愷他命之犯意，並非警方之「陷害教唆」所致。以及上訴人等如何具有營利之意圖，而就上訴人之犯行論以共同販賣第三級毒品未遂罪，於法難認有違。上訴意旨仍執陳詞，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審取捨證據及判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意漫指其違法，再為單純事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。又原判決並未論上訴人意圖販賣而持有第三級毒品罪，上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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