最高法院九十九年度台上字第六六八七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六六八七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

江燕鴻律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月一日第二審判決（九十八年度上訴字第一七四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第五０三六號、第五五六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠證人古治偉係傳喚不到，並非滯留國外或所在不明，不符刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，其於警詢中之供述，應無證據能力，原判決竟以古治偉經傳拘無著，其於警詢中之供述，具有較可信之特別情況，合於上開規定，而認為有證據能力並採為判決之證據，顯有違法。㈡古治偉於警詢中係供稱：「他（指上訴人，下同）有說他有很多各類毒品，叫我幫忙兜售，然後我跟他說我們這邊沒有要買」等語，上訴人僅要古治偉幫忙兜售毒品，並非向古治偉兜售毒品，原判決於理由欄竟以古治偉於警詢中係供稱：「被告（指上訴人，下同）向我兜售說他有毒品」等語，進而認定上訴人已著手海洛因之販賣而未遂，顯與卷內資料不符，自有判決理由矛盾之違法。究上訴人係向古治偉兜售毒品或請其幫忙兜售？原審未予查明，遽行判決，亦有證據調查未盡之違法。㈢本件僅扣得淨重０．三七四二公克之海洛因一小包，並未扣得販毒用之電子秤、分裝袋、分裝杓等物，且參諸卷內之通訊監察譯文，由上訴人與古治偉、不詳姓名男子之對話內容，可知上訴人年輕氣盛，為顯示本領與能耐，說話誇大、虛浮不實，尚難以通訊監察譯文中上訴人有說：「我這邊有那個號碼的，你（指古治偉）要嗎？我這有四」、「一兩十八」等語，即認上訴人有向古治偉兜售毒品，原判決採證認事，顯有違證據法則。㈣依古治偉於警詢中之供述，上訴人係要求古治偉幫忙兜售毒品，並告知價格為每兩新台幣（下同）十八萬元，上訴人是否已著手於販賣海洛因行為之實行，尚非無疑，原判決遽認上訴人係販賣未遂，有適用法則不當之違法等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有原判決事實欄所載之販賣第一級毒品未遂犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑柒年陸月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。復按：（一）被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。原判決於理由欄說明，證人古治偉於警詢之供述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，但古治偉經第一審及原審傳喚均無正當理由不到庭，亦拘提無著，有古治偉之個人基本資料查詢結果及台灣高等法院在押在監全國紀錄表、傳票、台灣板橋地方法院檢察署函（拘提古治偉無著）可憑，古治偉係所在不明而傳喚不到；其於警詢中之陳述，如何具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，而有證據能力之理由（原判決正本第二頁），經核於法並無不合。上訴意旨㈠係對原判決已明白論斷之事項，再為爭執，非適法之上訴理由。（二）原判決依憑上訴人坦承於電話中與古治偉談到海洛因交易之事，通訊監察譯文內容係其與古治偉之對話等情，而通訊監察譯文內容係載：「Ａ（指上訴人）：我這邊有那個號碼的，你要嗎？我這有四。

Ｂ：（指古治偉）四，喔？那個嚴重的那個喔！幹－搞到那邊去喔！一二三四的四喔？多少？。Ａ：一兩十八」等語，另古治偉於警詢中供稱：「被告持用門號0000000000行動電話撥打我的門號0000000000行動電話，其中所提數字『四』是代表海洛因，『一兩十八』是指每兩十八萬元」等語，並有扣得之塊狀海洛因一包等各項證據資料，於理由欄詳敘上訴人係告知古治偉其有海洛因，並詢問古治偉是否要購買，每兩十八萬元，其係對古治偉兜售毒品，已就販賣標的物海洛因及其價格為要約，為屬著手販賣海洛因之行為，因古治偉未為購買而未遂，上訴人有與綽號「阿成」者共同販賣第一級毒品未遂犯行之理由，並就其否認犯罪辯稱：綽號「阿成」者交給伊一小塊海洛因，要伊轉交給古治偉，並告訴古治偉一兩十八萬元，該海洛因碎塊是讓古治偉當樣品的云云，認非可採，予以指駁；經核原判決並無理由矛盾、證據調查未盡、違背證據法則及適用法則不當之違法。至古治偉於警詢中係供稱：「他有說他有很多各類毒品，叫我幫忙兜售，然後我跟他說我們這邊沒有要買」等語，原判決於理由欄載為：「被告曾向我兜售說他有毒品，我跟他說我們這邊沒有人要買」（原判決正本第五頁），雖與卷內資料未盡相符，但此並不足以影響原判決所為上訴人係向古治偉為要約已著手販賣毒品而未遂之認定。至是否扣得電子秤、分裝袋、分裝杓等物，更與認定上訴人是否有本件犯行無關。上訴意旨㈡㈢㈣無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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