最高法院九十九年度台上字第六七四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六七四九號

上訴人

林國生

選任辯護人

汪紹銘律師（法律扶助律師）

上訴人

林昆樺

選任辯護人

楊雯齡律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年五月十一日第二審更審判決（九十八年度重上更㈣字第一一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵續字第一五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人林昆樺明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，竟基於販賣海洛因之概括犯意，於民國九十一年五月二十五日上午，林美利撥打林昆樺所使用之0000000000號電話（乃以周淑智名義申請租用，並由綽號「阿文」之成年男子交予林昆樺持用），向林昆樺購買海洛因，林昆樺即於當日上午十時許，在台中市○○路與大墩二街口，將價格為新台幣（下同）五百元之海洛因販賣予林美利。嗣於同日下午林美利配合警方查緝毒品來源，復打電話給林昆樺佯稱要購買一千元之海洛因時，林昆樺竟與當時在其租屋處之上訴人林國生共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由林昆樺將海洛因一小包交給林國生，由林國生於約定之九十一年五月二十五日十八時十分許，前往台中市○○路與大墩二街口交易時，為警當場查獲。

經林國生帶同警員前往林昆樺位於台中市○○○街九號六樓之二二住屋處，經林昆樺同意進入該處所，當場扣得海洛因九包、電子磅秤一台、分裝塑膠袋二七０只等情。因將第一審科刑之判決撤銷，改判論處林昆樺共同連續販賣第一級毒品，林國生共同販賣第一級毒品未遂（均累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、林昆樺之選任辯護人於原審主張：經其播放法院交付之林昆樺九十一年五月二十六日之第二、三次警詢錄音光碟結果，並無該二次筆錄內容之錄音；反而是自開始至第十七分十五秒止，為林昆樺之警詢錄音，林昆樺提及遭警刑求，並有員警大聲斥責內容，且卷內並無相對應於該次錄音之筆錄等語，除併提出錄音譯文外，並聲請勘驗（見原審更㈣卷第七十至七四頁、第二一二頁）。稽諸上開譯文，林昆樺於警詢中確提及遭警察打手、肚子，並稱被警察推倒致腳「黑青」（瘀血之意）等語（見同上卷第七二頁）。而檢察官初訊時因林昆樺為相類之主張，經勘驗結果，亦顯示林昆樺之手部及膝蓋有破皮現象，並有照片可佐（見偵卷第六四、六五、六八頁）。原審未究明釐清，亦未敘明何以無勘驗必要之理由，僅以：林昆樺之左膝蓋部、右手部僅輕微及小範圍之擦傷，顯與其於偵查中抗辯稱遭警刑求云云有所不符，進而認林昆樺之刑求抗辯不可採（見原判決第三、四頁）。即有應調查之證據未加調查及判決不備理由之違法。㈡、林國生之選任辯護人於原審主張：警方於九十一年五月二十五日對林昆樺之搜索，並無搜索票，違背法定程序，無證據能力等語（見原審更㈣卷第五八頁反面）。原判決漏未敘明該次搜索如何合於法定程序，即據扣押所得之物，作為認定犯罪事實之基礎，亦有判決理由未備之違法。㈢、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。查林國生於原審法院前審陳稱：「（林昆樺拿出去這包是海洛因是否知悉？）我不知道」、「（問：交付那包是毒品是否知情？）我『知道』是毒品，那用紙包著，我也不知道裡面是什麼毒品，我也不知道為何要交給林美利，當時我正好要回豐原，所以他要我順便交給林美利」各等語（見更㈢審卷第六二頁反面、第六三頁）。

然林國生前此於偵、審中均否認知毒（見偵卷第六六、八一頁，第一審卷第三一頁、上訴審卷第四七頁）；細繹林國生上開陳述之前後文意，似亦否認知悉包裝內容物係毒品。則筆錄記載：我「知道」是毒品云云，是否係：我「不知道」是毒品之誤繕，猶待釐清。原審未詳為調查，逕以之為判決之依據之一（見原判決第二一頁㈦第十一行以下），即嫌率斷。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項，係採相對義務沒收主義。亦即必供犯罪所用或因犯罪所得之物，屬於被告所有者為限，始應予以沒收。原判決事實未認定0000000000號之電話係林昆樺所有，判決理由亦未說明該電話是否為林昆樺所有，僅以該電話係林昆樺「持用」以供聯絡交易毒品之用，即逕予宣告沒收（見原判決第二、三十頁），核有違誤。㈤、刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有適用餘地；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。原判決認林國生販賣第一級毒品未遂，並未先依刑法未遂犯之規定減刑，而逕先適用刑法第五十九條酌減其刑後，再依刑法第二十五條第二項未遂犯之規定遞減其刑（見原判決第二七、二八頁），其適用法則之次序難謂允當。以上或為上訴人等上訴指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由肆、四不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又原審審理結果，若認上訴人等仍成立犯罪，下列事項宜一併注意補正：⑴、林昆樺向「阿文」購入海洛因時，是否即意在販賣圖利。⑵、原判決理由欄就林昆樺被查獲之時間誤載為同月「二十日」下午十八時三十分（見原判決第三頁壹、第五行）。⑶、原判決理由說明沒收林昆樺販賣海洛因給林美利，所得五百元，應依「刑法」第十九條之規定宣告沒收（見原判決第三十一頁第一行以下），似係「毒品危害防制條例」之誤植。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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