最高法院九十九年度台上字第六七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第六七六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳春生律師

　　　　　　鄭伊倫律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月十日第二審判決（九十八年度上訴字第一０四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二九六九四號、九十七年度偵字第一一九二號、九十七年度偵緝字第六一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第二級毒品予鄭詠仁一次有罪部分暨販賣第二級毒品予王易湋共七次無罪部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品共八罪（均累犯，各處有期徒刑四年，併為相關從刑之諭知），固非無見。

惟查：（一）、有罪之判決書，應將法院依職權認定之犯罪事實，詳實記載於事實欄內，始足以判斷其適用法令之當否。倘若事實欄之記載先後兩歧，或事實記載與理由說明不相符合，或所宣示之主文與所載事實互生齟齬，均屬判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄二記載：上訴人意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之如原判決附表（下稱附表）四編號6 所示之0000000000門號（申請人為案外人謝俊賢）行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於附表二所示之時、地，以如附表二所示之價格，販售如附表二所示重量之第二級毒品甲基安非他命予王易湋、鄭詠仁以牟利等情。其中所引附表二編號4、5、6 所示上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予王易湋之時間依序記載為民國九十四年七月三十日上午七時四十八分、同年八月四日七時十七分、同年八月十七日十七時八分，此與原判決理由所引證人王易湋於偵查及第一審審理時證稱：向上訴人購買甲基安非他命之時間為九十六年七月三十日上午七時四十八分、九十六年八月四日七時十七分、九十六年八月十七日十七時八分（見原判決第十一頁第一八至二二行、第十二頁第五至八行）等情，事實記載與理由說明已不相符合。又原判決事實既認該三次犯罪時間為九十四年七月及八月間，則其理由欄於論罪部分敘述：上訴人有如事實欄二所示前科，並於九十四年九月二十九日縮短刑期執行完畢，有其台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，其於有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑等語（見原判決第十四頁第八至十二行），亦有未妥。（二）、以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。依原判決所載，上訴人係犯販賣第二級毒品八罪（即如附表二所示），其最後一次販賣第二級毒品之時間，為九十六年九月二十一日（即如附表二編號8 所示），而警方係於九十六年十月十六日十八時十分許，在高雄縣鳳山市○○路一二九號之酷酷龍遊藝場內查獲扣得上訴人所有如附表三編號1 所示之甲基安非他命三小包，在上訴人位於高雄市○鎮區○○路二十一號十六樓之十一租屋處內，扣得上訴人所有如附表四編號1 所示之甲基安非他命二小包（合計驗前淨重為三點一六一公克、驗後淨重為三點一○四公克）。

倘若無訛，前開甲基安非他命似在上訴人最後一次販賣甲基安非他命之後，始為警查扣，應僅為前開上訴人最後一次販賣甲基安非他命予王易湋之高度行為所吸收，即祇能於該次販賣甲基安非他命予王易湋之販賣第二級毒品罪項下沒收銷燬。原判決卻一併於上訴人其餘販賣第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬前開扣案之甲基安非他命，亦屬不當。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於甲○○販賣第二級毒品有罪部分（即附表二部分），有發回更審之原因。又原判決就上訴人販賣甲基安非他命予王易湋部分，於理由參一㈠2 之②敘述：關於交易價格，業據證人王易湋於偵查中證稱：九十六年六月十五日、二十九日、同年七月六日，各以新台幣（下同）五百元價錢購買，九十六年七月三十日、同年八月四日、同年月十七日、二十一日各以一千元價格購買等情（見原判決第十二頁第五至八行）。其中關於九十六年八月二十一日販賣部分，與事實欄所引附表二編號8 部分記載販賣之時間為九十六年九月二十一日，並不相符，是否有誤？案經發回，應併注意及此。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

K