最高法院九十九年度台上字第六八八二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六八八二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王建元律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月九日第二審判決（九十七年度上訴字第一八二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二六一六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與蒲天理（第一審通緝中，以上二人下稱上訴人等）有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論上訴人以共同法人行為負責人，違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定罪，處有期徒刑三年二月，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟按：㈠、除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金之行為，若已約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第二十九條、第二十九條之一分別定有明文。立法意旨係以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第三百四十四條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。是銀行法第二十九條之一所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件。至是否顯不相當，自應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。本件依證人即第一審共同被告蒲天理於偵查中所證：每新台幣（下同）十萬元每月還本息二千五百元（見他字第四八四號卷第九十四頁），證人乙○○於檢察事務官詢問時證稱：伊投資五十萬元，第一筆本金加紅利共一萬二千五百元，之後按月給付一萬二千五百元，分六十期，本金及紅利可以回收等語（見他字第三六八四號卷第十九頁）。再依卷存之契約書所載，乙○○共投資五十萬元，黃怡潔投資八十萬元，張志清投資四十萬元，投資期間均為五年，六十期（見他字第四八四號卷第六十八頁、他字第三六八四號卷第五、八頁）。是如投資八十萬元，每月可領回本利二萬元，五年共領回一百二十萬元，扣除本金八十萬元，紅利為四十萬元，則每年之紅利為八萬元，每月利息為六千六百六十餘元；投資四十萬元，每月領回一萬元之本利，五年共領回六十萬元本利，扣除本金四十萬元，紅利為二十萬元，每年之紅利為四萬元，每月之紅利為三千三百餘元。則上訴人辯稱：宏泰公司每月支付給投資之紅利未高於一般民間無擔保借貸二至三分之月息，亦未高於民法第二百零五條所定週年利率百分之二十等語，是否不可採信，即非無疑，原審未調查、究明當時之經濟及社會狀況，審酌所支付之紅利在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額，僅以投資報酬率逾百分之五十，超過一般金融業者每年支付定存之利息百分之三，認上訴人等對不特定人吸收資金而給付與本金顯不相當之紅利，即難謂適法。㈡、原判決事實認定證人黃怡潔投資八十萬元等情（見原判決附表二編號４），惟於理由欄內引用黃怡潔所為：伊係投資八十六萬元等證言（見原判決第一０頁第四至七列），而依卷附證據，黃怡潔共簽訂二件契約書，投資金額合計則係八十四萬八千元（見他字第四八四號卷第三十五、三十六頁）。其投資金額究係若干，互核彼此並不相符，原判決未予調查釐清，亦有事實與理由矛盾之違法。

㈢、原判決於事實欄並認定上訴人等與投資者約定，投資者另可免費享有原判決附表一所示以優惠價格購買「宏泰公司」名下公開出售之不動產九成之優惠價格或以折抵四十萬元至八十萬元之價款購屋等情，惟於理由欄內並未敘明此部分是否亦為與本金有關之其他報酬，與上開按月攤還之利息加計後，是否與本金顯不相當等情，而併有理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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