最高法院九十九年度台上字第六九一０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六九一０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王炳輝律師

上列上訴人因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年九月二日第二審判決（九十六年度上訴字第二七二０號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第二四七一、三四二二號、九十三年度偵字第四七八、四七九、四八０、三二七一號、偵緝字第七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同連續犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪刑（處有期徒刑一年六月；減為有期徒刑九月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠原判決以上訴人參與台灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處（下稱台大林管處）辦理之溪頭森林遊樂區九二一地震後續災害復建計畫系列工程中之「Ｂ五標大學坑（救國坑）整治工程（下稱Ｂ五標工程）」、「Ｂ八標林道與步道修復工程（下稱Ｂ八標工程）」及「Ａ０二標三號坑及停車場、新生野溪整治工程（下稱Ａ０二標工程）」之圍標犯罪。其中Ｂ八標工程部分，原判決於理由欄說明：「甲○○與鄭秋陽等有意圖影響決標價格及獲取不法利益，以協議方式使廠商不為投標或不為價格競爭之犯意聯絡及行為分擔」

，但事實欄並無此項記載，致理由失所依據。又事實欄所載：「以鄭秋陽之『同美公司』名義投標之趙振銘」等文字，涵義不明；似係認定趙振銘借用同美公司鄭秋陽之名義參加競標。倘若如是，鄭秋陽苟容許趙振銘借用彼名義或證件參加投標行為，應當成立政府採購法第八十七條第五項之罪。原判決遽指鄭秋陽與上訴人皆成立同條第四項之罪之共同正犯，有適用法則不當之違法。㈡上訴人已一再堅稱：伊僅就圍標Ｂ五標工程部分認罪，伊並未參與Ｂ八標工程及Ａ０二標工程之圍標。而依卷內資料，吳木欽（已於民國九十七年九月二十三日死亡）先稱：「Ａ０二標工程由鄭木成（已更名為鄭賀騰）得標」，繼謂：「有幾家廠商配合圍標伊不清楚」，復謂：「我沒有與鄭木成洽談圍標的事」云云。但實際上，Ａ０二標工程最後由上訴人之山鈺公司得標；足見吳木欽生前所言不實，彼有關不利上訴人之陳述亦乏補強證據。又李聰明所述，係有關九十一年八月間Ｂ五標工程之事；王建興並未言明Ｂ八標工程及Ａ０二標工程部分，上訴人有無參與圍標；王友俊所稱：「哪一個是哪一標，沒辦法兜在一起」云云，含混其詞；李明顯係參與Ａ０二標工程之第一次圍標未果，且指明係吳木欽主動安排，並無不利於上訴人之供述；鄭賀騰則陳稱：上訴人沒有參與Ｂ八標工程之圍標；林勝村亦敘稱：Ｂ八標工程開標二次，均未見過上訴人參與；戴興新及邱明雲亦無不利於上訴人之供述。綜上可知，卷內缺乏足以證明上訴人有參與Ｂ八標工程及Ａ０二標工程圍標之證據。原判決逕認上訴人有圍標該二項工程，且以上訴人有三次圍標犯行，依行為時刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，有適用法則不當之違法等語。

惟查：原判決依憑上訴人之自白，證人吳木欽、王建興、李聰明、曾鶴松、王友俊、丁玉麟、陳坤泉、林月華（餐廳會計）之證詞，卷附法務部調查局對上訴人之測謊報告書、台大林管處Ｂ五標工程九十一年八月十三日決標紀錄、中文公開招標公告資料、「龍天樓」餐廳位置圖與二樓平面圖等證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄㈠部分，與吳木欽、黃文科、李海石、王建興、李聰明、曾鶴松、王友俊、蘇永清、林勝村、丁玉麟、陳坤泉、呂茗蕙（除吳木欽已死亡，經原法院另案判決公訴不受理之外，其餘均另經判處罪刑確定）及綽號「水電」暨姓名不詳之成年男子數人共同圍標Ｂ五標工程既遂犯行之理由（見原判決正本第一四至二二頁）。再依憑上訴人之部分供述，證人吳木欽、鄭賀騰、陳坤泉、戴興新、王建興、林清河（中新公司負責人）之證詞，卷附法務部調查局對鄭賀騰之測謊報告書、電腦測謊鑑定過程參考資料、鄭賀騰與吳木欽間之通訊監察譯文、台大林管處Ｂ八標工程之九十一年九月十日流標紀錄、九十一年九月十九日決標紀錄、上開二次開標現場蒐證照片等證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄㈡部分，與吳木欽、鄭賀騰、趙振銘、鄭秋陽、李海石、王建興、李聰明、曾鶴松、王友俊、蘇永清、林勝村、丁玉麟、陳坤泉、呂茗蕙（除吳木欽外，其餘均另經判處罪刑確定）及綽號「水電」暨姓名不詳之成年男子數人共同圍標Ｂ八標工程既遂犯行之理由（見原判決正本第二二至三一頁）。另依憑上訴人之部分供述，證人吳木欽、李明顯、邱明雲、王建興、陳宏智（暐聯公司工務經理）之證詞，卷附台大林管處Ａ０二標工程九十一年十一月五日流標紀錄暨邱明雲、丁玉麟、曾鶴松、鄭賀騰、林勝村、上訴人分別與吳木欽間之通訊監察譯文等證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄㈢部分，與吳木欽、邱明雲、李明顯、鄭賀騰、王建興、李聰明、曾鶴松、王友俊、林勝村、丁玉麟（除吳木欽外，其餘均另經判處罪刑確定）及姓名不詳之成年男子數人共同圍標Ａ０二標工程未遂犯行之理由（見原判決正本第三一至四二頁）。

對於上訴人否認參與Ｂ八標工程及Ａ０二標工程之圍標，辯稱：伊並未收到Ｂ八標工程部分之任何款項及Ａ０二標工程部分，伊僅在與吳木欽通聯時，對於吳木欽所詢有關廠商及投開標事宜，虛與委蛇，並未參與聯絡廠商、請客之事，圍標、開標時伊亦未到場云云，認如何與事實不符而無足採等情，加以指駁；另敘明證人吳木欽於原審改稱：Ｂ八標工程由鄭賀騰得標後，鄭賀騰拿出新台幣（下同）一百萬元由曾鶴松發送，上訴人是否有拿到錢彼不知道，彼應該沒有說過「分給上訴人二十萬元」之詞等語，何以不足憑為上訴人有利認定之理由（見原判決正本第三一頁）。經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。上訴意旨㈡前段所指云云，無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，難認係適法之第三審上訴理由。又依原判決確認之事實，上訴人係基於意圖影響決標價格並獲取不當利益之犯意，與吳木欽及上開Ｂ五標工程、Ｂ八標工程、Ａ０二標工程之共同正犯等人間有犯意之聯絡，而分工為各該工程之圍標犯行。原判決以上訴人所為該三項工程之圍標犯行，時間緊接，且犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，屬連續犯；爰依行為時刑法第五十六條之規定，論上訴人以政府採購法第八十七條第四項妨害投標一罪，法律之適用並無違誤。上訴意旨㈡後段指摘原判決關於連續犯之法則適用不當云云，顯有誤會。再原判決於事實欄㈡記載：「九十一年九月十日投標當日，因…甲○○等人認…乃共同決定要使Ｂ八標工程…流標。並隨即通知承前犯意聯絡而配合陪標之…以鄭秋陽之『同美公司』名義投標之趙振銘…等配合廠商逾時投標…致使…流標」、「鄭賀騰圍標Ｂ八標工程成功後，即依約…拿出圍標酬金現金一百萬元…其中五十萬元由鄭賀騰、曾鶴松及甲○○分送予『同美公司』鄭秋陽…」等情（見原判決正本第六頁倒數第五行至第七頁第四行、第七頁第十至十三行）。已就上訴人與鄭秋陽、趙振銘間，有關圍標Ｂ八標工程犯罪之犯意聯絡及行為分擔情形，明確認定、具體記載。上訴意旨㈠及其他上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於上訴人部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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