最高法院九十九年度台上字第七０八０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七０八０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月十六日第二審判決（九十八年度上訴字第八四九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一二四六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

㈠轉讓第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處上訴甲○○成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無任何足以影響判決結果之違法情形存在。而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人之部分供述，證人鄭小玲、褚媛婷、許建志、曾○○（民國八十一年九月生，真實姓名年籍詳卷）之證言，及其四人當日所採之尿液經送驗，鄭小玲、褚媛婷、曾○○部分呈ＭＤＭＡ及Ｋ他命陽性反應，許建志部分則呈Ｋ他命陽性反應之檢驗結果，參酌扣案經內政部警政署刑事警察局鑑驗無誤之第三級毒品Ｋ他命二０包（驗餘淨重五一二‧九一公克）及含有第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥丸一六八顆（驗餘淨重四九．０八公克）以及卷內其他證據調查之結果，綜合研判，認上訴人確有如其事實欄所載之轉讓第二級毒品犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並就如何認定上訴人明知曾○○為未成年人，而有毒品危害防制條例第九條加重其刑規定之適用，於理由內予以說明，所為論斷無違經驗法則及論理法則，不能任意指為違法。又扣案之ＭＤＭＡ藥丸，除曾○○自其身上取出之一顆外，於上訴人之手提電腦包內查獲一六七顆，旅館房間桌上扣得三分之二顆，故原判決理由說明曾○○身上取出之一顆，非本案扣得之物，無庸於本案宣告沒收銷燬，另依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，將其餘一六八顆（含三分之二顆部分）諭知沒收銷燬，其數量並無不符，核無所指理由矛盾之違法。又扣案物品中，雖另有搖頭丸殘渣袋一個，但原判決既未以該殘渣袋為認定上訴人犯罪之證據，於審判期日未予提示辨認，亦無違法可言。上訴意旨，對於該部分原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

㈡持有第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人另因持有第二級毒品（大麻）案件，經原審依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｖ