最高法院九十九年度台上字第七四一０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七四一０號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃信彰

被告

陳啟瑞

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月十八日第二審判決（九十八年度上訴字第二０二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十七年度偵字第二０八七、二九九０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決維持第一審論處上訴人即被告黃信彰共同販賣第一級毒品未遂罪刑部分之判決，駁回黃信彰在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠按毒品危害防制條例已於民國九十八年五月二十日修正公佈，並已生效，其中第十七條原規定：犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。改列第一項修正為：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。修正前該條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品上游來源之有關資料，使調查或偵查之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。然修正後該條第一項已將供出毒品來源，修正為因而查獲其他正犯或共犯者，則係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查之公務員因而對之發動調查或偵查並進而查獲其人、其犯行者。依修正後該條第一項規定，祇須被告供出毒品來源之上手，或共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）之人，並因而查獲其人及其犯行，即可邀減輕或免除其刑之寬典。是被告如供出毒品來源，因而查獲其他共同正犯者，比較新舊法之結果，自以修正後之法律有利於被告。本件原判決事實認定賴俊仁於九十七年五月二日下午五時許，以電話聯絡陳啟瑞，購買毒品海洛因一包，相約於苗栗縣頭份鎮○○路之亞立飯店見面，賴俊仁因久候不遇陳啟瑞，適見途經該處之黃信彰，乃託黃信彰告訴陳啟瑞其已到達，黃信彰乃進入亞立飯店中庭，適巧遇見陳啟瑞，陳啟瑞乃交付黃信彰海洛因一包，要其交付賴俊仁，並告知賴俊仁會付錢，經黃信彰同意後，於當日下午六時許，至亞立飯店對面之頭份鎮農會前欲交付海洛因給賴俊仁，於賴俊仁交付新台幣（下同）九百元後，黃信彰正欲交付海洛因之際，為警當場發現盤查查獲而未遂等情。於理由內謂黃信彰固於警詢時即坦承係由陳啟瑞提供海洛因予賴俊仁交易等情，且陳啟瑞亦經檢察官以販賣第一級毒品罪提起公訴，然黃信彰與陳啟瑞為共同正犯，縱黃信彰於偵查階段供出陳啟瑞，亦僅屬供出共同正犯，並未供出上游之毒品來源，認黃信彰不適用修正前毒品危害防制條例第十七條減輕其刑規定等語（見原判決第九頁），未及為法律修正之比較適用，適用法則自難謂合。㈡依原判決上開事實之記載（見原判決第二頁），似認黃信彰向陳啟瑞取得毒品之地點與黃信彰交付毒品予賴俊仁之地點，並非同一地點，且警察係當場盤查查獲黃信彰及賴俊仁等二人，經由其等之供述而查獲本案，而原判決理由亦謂黃信彰於警詢時即坦承係由陳啟瑞提供海洛因予賴俊仁交易等情，且陳啟瑞亦經檢察官以販賣第一級毒品罪提起公訴（見原判決第九、十四至十七頁），如果無訛，似認黃信彰已供出毒品來源之共同正犯陳啟瑞。然警察為何盤查黃信彰與賴俊仁，是否知悉黃信彰所持之海洛因係陳啟瑞在亞立飯店內所託付，尚非明確，此攸關黃信彰是否符合修正後毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定，自亦有調查、審認之必要。以上，或為黃信彰上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令，已影響於事實之確定，本院不可據以為裁判，應認原判決關於黃信彰部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告陳啟瑞於九十七年五月二日下午二時許，在苗栗縣頭份鎮○○路「圓寶遊藝場」，以八百元之價格，販賣海洛因一包（重量不詳，以夾鍊袋包裝）予黃信彰，惟因黃信彰身上沒錢，陳啟瑞遂同意待黃信彰有錢時再支付。黃信彰於取得毒品後約半小時，即在苗栗縣頭份鎮○○街「苗栗客運」前，以將海洛因摻入香菸，點燃吸食之方式，施用上開購得之海洛因一次，因認陳啟瑞另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌等語。經審理結果，認不能證明陳啟瑞犯罪，因而撤銷第一審關於陳啟瑞此部分科刑之判決，改判諭知陳啟瑞無罪，已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由，從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠原審就陳啟瑞與黃信彰共同販賣海洛因予賴俊仁部分，其部分證據係採信黃信彰所述，即黃信彰供稱：伊之所以幫雞毛（即陳啟瑞）將毒品交給賴俊仁，係因伊跟雞毛買毒品時，雞毛說錢可以先欠著云云（見原判決第五頁二、㈠），且黃信彰就向陳啟瑞購買毒品海洛因乙節，前後供述如一，從而原審於此部分既採信黃信彰之上開證詞，而就相同證詞，在黃信彰向陳啟瑞購買海洛因部分就不予採信，有判決理由矛盾之違法。㈡證人邱沐樺就陳啟瑞何時進入亞立飯店，何時離開，期間有無離開飯店、在房間內陳啟瑞有無接聽電話，均表示不知道或不確定等情，然當日下午五時許，賴俊仁為向陳啟瑞購買海洛因，有與陳啟瑞通過電話，則如依陳啟瑞所辯：其都在亞立飯店內與證人邱沐樺共處，邱沐樺何以會不知道陳啟瑞有無接聽電話，何時離開等情，益徵邱沐樺之證詞不能作為有利於陳啟瑞之證據，是陳啟瑞前開辯解亦無任何實證，乃原審就此不利於被告之證據疏未審酌，且未於判決內敘明何以不採之理由，亦有判決不備理由之違法。㈢黃信彰自始即堅稱因向陳啟瑞買毒品未交錢，欠陳啟瑞一個人情，才會幫陳啟瑞送毒品給賴俊仁，且黃信彰於原審又再次供稱：我碰到陳啟瑞時，他叫我拿去給賴俊仁，我本來不肯幫他忙，他就說我欠他錢，如果不拿，說要我把錢還他，所以我只好答應云云，而黃信彰就與陳啟瑞共同販賣海洛因部分，所供情節既與事實相符，則其所供向陳啟瑞購買毒品未給錢，欠陳啟瑞一個人情，自非不可採。況陳啟瑞亦承認與黃信彰並無恩怨、過節，黃信彰自無蓄意誣陷陳啟瑞之理，黃信彰之證詞應具憑信性。乃原審以無其他補強證據足認黃信彰所供為真實，其採證自有違經驗法則等語。按：㈠取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院職權之行使，其對證據取捨及證明力之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。查原判決說明：⑴證人黃信彰雖證稱：伊向陳啟瑞購買海洛因，但還沒有給錢，他讓伊先欠著云云，然渠等具有對向犯罪之必要共犯關係，為擔保證人供述之真實性，自須有令人確信證人所證述為真實之補強證據，始能採為論處陳啟瑞罪刑之依據。查黃信彰之尿液檢查結果，固足以證明其有施用毒品之事實。而黃信彰與陳啟瑞上開共同販賣海洛因予賴俊仁未遂部分，與陳啟瑞此部分犯嫌，係不同事件，不具必然關連性，因此無法成為本件之補強證據。⑵本件除黃信彰之證詞外，並無其他補強證據擔保黃信彰證述內容真實性，自不得僅憑該不利證述，為認定陳啟瑞此部分犯罪之唯一證據等語甚詳。

原判決此部分所為論述，核與經驗、論理法則無違，要屬原審取捨證據及判斷證據證明力職權之適法行使。原判決就上開論處黃信彰共同販賣第一級毒品未遂罪刑部分，採信黃信彰之部分證詞，係綜合其他事證，為其得心證之理由，與此部分認除黃信彰之證詞外，並無其他補強證據，不得僅憑黃信彰之證詞，遽認陳啟瑞有販賣海洛因予黃信彰之犯行，均與證據法則無違，二者並無矛盾，自無上訴意旨㈠㈢所指之違法。㈡檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，自應先負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，縱被告就其辯解並未提出證據或所辯尚難證明，仍無從解免檢察官之實質舉證責任，尚不得僅以被告辯解不成立，而逕為不利於被告之認定，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原判決理由內已說明此部分除黃信彰之證詞外，並無其他補強證據擔保黃信彰證述內容之真實性，自不得僅憑該不利證述，為認定陳啟瑞此部分犯罪之唯一證據，而應為無罪之諭知，依上開說明，並無不合，亦無上訴意旨㈡所指之違法。檢察官上訴意旨所指，或對於原判決究竟有何違法，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或對於屬原審證據取捨及證據證明力判斷之適法行使，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違背法令情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又被告陳啟瑞另犯販賣第一級毒品未遂罪部分，業經第一審判處罪刑，原審判決上訴駁回確定，並已函送台灣苗栗地方法院檢察署先予執行，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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