最高法院九十九年度台上字第七四一一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七四一一號

上訴人

劉又菘

選任辯護人

林曜辰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月十七日第二審判決（九十八年度上訴字第一三三九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一九九八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件人劉又菘上訴意旨略稱：㈠本件所稱之「交易」，由黃守緯以警方提供之新台幣（下同）一千元假鈔三張欲為代價，第一次交易金額為一千元，交易數量為淨重零點四七公克，而第二次根本沒有進行，上訴人甫至現場，即遭逮捕。若上訴人真係為交易毒品而與黃守緯見面，豈會隨意以倒取之方式交付毒品，而非以事先秤重分裝於夾鏈袋後，以交付夾鏈袋之方式取得代價？㈡上訴人遭警逮捕時，身上之安非他命僅零點七公克，數量本即不多。若上訴人起初預以身上之所有毒品與黃守緯交易，先前怎會不計費用而無償提供身上近三分之一份量之毒品給黃守緯。又第二次見面是由黃守緯再度電話邀約，若上訴人要提供毒品試用，怎會是被動聯絡到場？若上訴人有販賣意圖，豈會任由素不相識，且無任何特殊情誼或至親關係之黃守緯，在未支付任何代價下，取走毒品？原判決先認定與警方合作之黃守緯，因立場與警方對立，故於作證時迴護偏袒上訴人，所為有利於上訴人之證詞均不可採，再以聊天室之內容曾約定價額及交付時間，認定上訴人與黃守緯接觸，係出於販賣之意，將上訴人定罪，有所違誤。顯然原審對黃守緯之證詞，採兩套標準，甚至對警方以不移送黃守緯自身案件作為交換之方法，及警方拿三張假鈔要線民黃守緯作為交易之代價之瑕疵，均未深究，自不足以作為認定上訴人犯罪之依據。㈢本件警方係以網路釣魚方式查獲，但警方配合並協助線民黃守緯所為之證述，卻被認定係偏袒上訴人。黃守緯有利於上訴人之證詞，如未交付一千元之代價、警方以不移送其自身案件，來交換對上訴人不利之證述、以及黃守緯表示於檢察官前之陳述，係警方親自帶線民去開庭，在偵查庭外等候等情，均顯現警方當時之偵查手段幾乎到達粗造惡劣，甚至為達目的不擇手段之地步，濫用「釣魚」方式作為伎倆，甚至法官詢問誰出資一千元時，還公然說謊。若將上開證據全部排除，在未有任何款項交付之情況下，上訴人如何構成有償之販賣毒品行為？原判決認定事實與所採理由顯然矛盾。㈣原審既認定上訴人民國九十六年八月三十一日警詢筆錄違反連續錄音之規定，因其非難性低，基於公共利益之權衡法則，不應排除該筆錄。然黃守緯兩度於法院作證，其警詢筆錄之目的均在使上訴人符合販賣第二級毒品之罪，且黃守緯已明確證稱：配合警方辦案，他們要怎麼講，我就怎麼講，收取安非他命時未交付金錢，出發前警方所交付黃守緯的是三張假鈔，也從未交予上訴人云云，上訴人何來構成販賣毒品行為？㈤本件線民黃守緯至法院審理時始吐實，縱法院懷疑其人格及證詞可信度，然上訴人與黃守緯素不相識，且又配合警方查案，豈有偏頗上訴人之動機？又原審當庭勘驗扣案二只夾鏈袋，並非相同產品，證人即警員楊勝傑與黃守緯之證述內容亦不相同，甚至先前警詢筆錄係連續製作之說法，也是警員自己表示先做好筆錄再錄音，均與黃守緯及上訴人所供有諸多矛盾，原審違背法令之情節，顯然影響於判決事實之認定。㈥上訴人警詢錄音之時間與警詢筆錄記載之詢問時間，顯有出入，相差甚鉅，有出於不正方法所取得之相當可能，違反正當法律程序，自不得作為證據。㈦上訴人抗辯警詢時被迫喝六千CC飲用水，並非身體外觀受外力毆擊，驗傷時自無法構成傷勢，然已對上訴人造成心理壓迫，影響其自由意志，仍屬不正方法之詢問，警方又未全程錄音，相互配合推論，即無法排除上訴人所述有不正詢問之事實存在。對此，警方本應提出連續錄音之證據，卻僅以便宜方式先行打製書面紀錄完成後，再以朗讀方式完成錄音，此項程序瑕疵已無法補正，上訴人之警詢筆錄自應排除。㈧本件以上訴人聊天室的名稱作為判斷上訴人是否從事毒品販賣，容有疑義。黃守緯證稱：上訴人確實對伊表示要介紹朋友給伊認識，因為安非他命是上訴人朋友的云云，與上訴人所供要帶證人去找藥頭「阿達」云云相符，且上訴人本身也有毒癮，身上扣得安非他命僅零點七七公克，不足一公克，事前又未經分裝，與聊天室所稱「一公克」

亦不同，原審仍未能說明為何上訴人係販賣而非自行使用下轉讓第三人？㈨上訴人因黃守緯要求才轉讓少許安非他命，並未收取金錢，最多僅能論以轉讓毒品。警方就網路聊天內容是否有設計唆使上訴人產生犯意，也因無全程網路溝通之內容可以查對，自無法排除上訴人是受偵查人員之引誘，始萌生犯意進而著手實行犯罪之陷害教唆，其所取得之證據應無證據能力。況第二次轉讓毒品行為，亦係基於黃守緯再次電話邀約才出現，應符合陷害教唆之要件，而排除其證據能力。黃守緯亦證稱根本無交付金錢云云，甚至警方所給的也是假鈔，即使不能排除證據能力，也只能論以轉讓而非販賣未遂各云云。

惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述、證人黃守緯於偵查中、蘇淑萍於第一審、楊勝傑於第一審及原審之證詞、網路聊天室網頁影印資料、第一審勘驗上訴人警詢錄音筆錄及附件錄音譯文、中華電信通聯紀錄、原審勘驗夾鏈袋筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、甲基安非他命二包等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑四年，併為從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯解：警察逮捕伊的過程及押伊回警局的車上，就有打伊，要求伊配合，在製作筆錄時伊不配合，他們就將伊銬在柱子上，灌伊大約六千CC的水。製作筆錄時，他們先將筆錄作好，才拿給伊照著念，並錄音下來。案發當時伊是要帶黃守緯去向綽號「阿達」之藥頭購買甲基安非他命，而與黃守緯相約見面，當天伊身上所攜帶之甲基安非他命，係伊買來自己吸用後所剩下，並非要販賣云云。其選任辯護人辯解：上訴人之警詢、偵查之供述，非出於自由意志，且筆錄亦不符刑事訴訟法之規定，無證據能力等語。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據捨及判斷之理由。且說明：⑴第一審當庭勘驗上訴人之警詢筆錄錄音帶結果，詢問人語氣態度平和，上訴人回答時講話語調、音量並無異常，其過程中持續皆有打字聲。證人即警員楊勝傑於第一審亦證稱：我們並未毆打上訴人，上訴人當時被拉下車，還是要跑，我們用強制力逮捕，並表明身分，他還是拒捕，一直反抗要脫逃，在反抗中發生衝突，有在現場扭打，上訴人嘴巴那邊好像有流血、臉頰顴骨有擦傷。

製作筆錄時並未灌他水，而依照規定要將上訴人一支手銬在柱子旁邊的欄杆上云云，核與黃守緯於第一審證述：伊將上訴人拉離機車，警察就衝過來壓制上訴人云云相符，足認上訴人遭警逮捕過程並非和平就範，縱其有受傷，亦應係逮捕過程所致，尚難遽認係警方毆打、灌水等強暴方式所造成。況上訴人之警詢筆錄尚多所辯解，與黃守緯之證詞亦有不同，自與一般強暴取供之完全坦承案情，並不相同。楊勝傑雖證稱錄音前，事先按照上訴人的意思製作警詢筆錄，然錄音過程中上訴人還要補充或修改云云，與錄音過程中持續有打字聲等情相符，可見上訴人於警詢時尚能依己意陳述。縱警方事先製作上訴人警詢筆錄，致錄音時間較製作警詢筆錄之時間為少，並未依法全程錄音，有所瑕疵。然審酌警方因全程錄音時間過長及錄音設備問題，始未同步錄音，並非出於惡意，且未對上訴人施強暴脅迫等不法方式取供，僅係便宜行事，而上訴人係涉犯販賣第二級毒品之重罪，權衡利弊認定上訴人之警詢筆錄有證據能力。⑵本件因上訴人於網路聊天室以「糖果－執著－水中車」暱稱出現，員警研判「糖果」代表安非他命，「水中車」代表吸食器，對上訴人有所懷疑，始與上訴人聊天，因而查獲本件上訴人之犯行，可見上訴人以上開暱稱出現在網路聊天室，本有從事毒品犯罪之故意，並非因警方之設計教唆始萌生犯意，僅係刑事調查技術之「釣魚」，並未違反憲法基本人權之保障，亦有維護公益之必要性，尚難謂為違法，其取得之證據，自有證據能力。⑶上訴人於警詢已坦承犯行，核與黃守緯於偵查及蘇淑萍於第一審及原審之證述相符，而上訴人又以「糖果－執著－水中車」暱稱於網路聊天室出現，且與員警談話時，提及最少拿一ㄍ（指一公克），你是要五千ㄇ，一個三張（指三千元），三張沒有算你貴，都顆粒的云云，與黃守緯電話聯絡時，黃守緯問你們東西好不好，上訴人回答還OK啦云云，足證雙方顯係洽談買賣甲基安非他命，並非居間媒介向藥頭購買毒品。⑷上訴人除曾交付黃守緯一包安非他命外，又收受黃守緯所交付之一千元等情，亦經上訴人於警偵詢時坦承在卷，核與黃守緯偵查中證述相符，並經楊勝傑證述屬實，雖未在上訴人身上扣得該一千元，然上訴人第一次交易後，曾與女友蘇淑萍會面，再回現場，自有可能處分或隱匿該一千元。黃守緯於第一審及原審改稱：伊未交付一千元予上訴人云云，自無足採等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按：㈠除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。本條旨在兼顧個人基本人權及社會治安之維護，期個人利益與大眾安全能平衡無偏。為達此目的，自需所侵害之個人利益尚屬輕微，而欲保護之社會安全實益確實重大，始有賦予違背法定程序取得證據之證據能力之必要。本件上訴人之警詢筆錄，雖因警員事先與上訴人溝通而未全程錄音，違背法定程序，不無侵及上訴人之個人利益，然上訴人係依其自由意志而為陳述，且警員於筆錄製作時仍有錄音，實質上無礙警詢時全程錄音之保護目的，況警員僅係為順利製作警詢筆錄而便宜行事，亦無重大之惡意，而上訴人則係涉犯販賣第二級毒品之重罪，嚴重危害社會大眾之安全利益，本件員警之違法情事輕微，尚難謂係侵害個人基本人權，則賦予所取得證據證據能力，以維持社會治安，自較妥適。原判決據此認定上訴人之警詢筆錄具證據能力，自無不合，並無上訴意旨㈣㈤㈥㈦所指之違法。㈡所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。雖司法警察意在查緝犯罪，然其並未進行犯罪行為之調查，反而使原無犯罪故意之人，萌生犯意並實行犯罪構成要件之行為，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已踰越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具證據能力。原判決認本件係因上訴人於網路聊天室以「糖果－執著－水中車」暱稱出現，員警研判「糖果」代表安非他命，「水中車」代表吸食器，對上訴人有所懷疑，始與上訴人聊天，因而查獲本件上訴人之犯行，並非因警方之設計教唆始萌生犯意，並未違反憲法基本人權之保障，亦有維護公益之必要性，尚難謂為違法，其取得之證據，自有證據能力，亦無上訴意旨㈢㈨所指之違法。㈢認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則及論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審審酌上訴人先於網路散佈販賣甲基安非他命之訊息，警員始佯以購買，商請黃守緯與上訴人電話聯絡購買甲基安非他命，並綜合上訴人於警詢之自白、證人黃守緯於偵查、楊勝傑於第一審及原審、蘇淑萍於第一審之證詞、網路聊天室網頁列印資料、第一審勘驗電話錄音筆錄、原審勘驗夾鏈袋筆錄、扣案甲基安非他命及夾鏈袋，認黃守緯已交付上訴人購買甲基安非他命之價金一千元，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採，已分別於判決理由內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。本件扣案甲基安非他命二小包，先由黃守緯自上訴人取得一包（毛重零點四七公克），再由上訴人身上扣得甲基安非他命一包，且二包驗餘淨重合計已有零點七五六公克，加計夾鏈袋計算，實與上訴人於網路所稱至少買一公克等情，尚無不合。扣案二個夾鍊帶並不相同，黃守緯證稱：為試用而交付上訴人一千元，並由上訴人倒出部分甲基安非他命云云，亦與事實相符而可信。上訴意旨㈠㈡㈧置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使或原判決已說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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