最高法院九十九年度台上字第七四九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七四九九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

李政育

上列上訴人因被告業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月三十日第二審更審判決（九十七年度醫上更

㈢字第一七０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一三四九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告李政育係台北市○○○路○段二六一號四樓育生中醫診所（下稱育生診所）負責人。民國八十二年八月二十九日，病患林德至育生診所由被告診療，被告初次診斷認係罹患「疑似陳舊性肝血吸蟲感染後遺象皮症」，並給予中藥處方，同年九月六日、十五日林德回診時，仍開立同前或稍作更改處方予林德服用。林德經上開三次診療服藥後，病情並未改善，於同年九月十九日再前往看診時，已出現臉部、手及腋下腫等全身浮腫症狀，被告基於醫師職責，本應注意該症狀變化是否原先診斷有誤或開立處方有問題，重新修改診斷或重斷思考病因，或建議病人做心臟功能（心電圖或Ｘ光）檢查，或建議病人做腎病多原因之檢查，詎被告當時發覺異狀時，竟疏未採取上開措施，仍給予同樣之中藥處方。時至同年十月六日，林德回診時，病情更加惡化，且已覺膚癢，被告仍未做上述措施，亦疏未注意是否藥物過敏問題，同樣給予中藥處方。同年十月十四日，林德回診時已出現二側臉腫、陰莖陰囊腫大之惡化情況，被告仍未建議其再追蹤腎功能情況，同樣開立如同年九月十五日之中藥處方。嗣林德於同年十月二十三日回診時，已出現大腿以下有嚴重水腫，致水份流出之病情嚴重情況，詎被告竟未認知到病況之危急，或建議轉診西醫或其他中醫院，仍草草開立如同年十月十四日中藥處方。嗣至同年十月二十八日，林德因嘔吐及虛弱，趕往台北市中山醫院（下稱中山醫院）急診室求診，經檢查發現有心臟擴大和慢性心臟衰竭，血液細菌培養發現有大腸桿菌感染，腹部超音波檢查有大量積水、腸梗塞或慢性腎病。同年十月二十九日林德又嘔吐一次，為咖啡色物質之嘔吐物，之後心跳停止，經急救無效死亡。死亡原因為：急性心肺衰竭、敗血症及慢性腎病合併尿毒症。因認被告涉犯刑法第二百七十六條第二項業務過失致人於死罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠、判決不問其為如何之種類，均須敍述理由；所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如理由之說明與卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然為違背法令。又醫院診所因限於人員設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診，醫療法第七十三條（原醫療法第五十條，九十三年四月二十八日修正移列為同法第七十三條）定有明文。而醫療法所稱之醫師，係指醫師法所稱之醫師、中醫師及牙醫師；所稱之醫院或診所，包括中醫醫院或中醫診所，此觀同法第十條第二項、施行細則第十條之規定亦明。行政院衛生署於九十三年四月二十九日以第0930001730號函公告之「中醫醫療院所安全作業參考指引」，於通則之其他安全事項中（即上開參考指引一、

㈤之３），並載明「若限於設備及專長，無法確定病人之病因或提供完整醫療時，應依醫療法……規定，建議病人轉診」。揆諸前開規定意旨，可認建議轉診義務亦為醫師醫療給付中之主要義務。醫療過失，係指醫療人員違反客觀上必要之注意義務而言，原則上固以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務。然若醫師限於設備及專長，未能確定病因或提供病患較完備之醫療服務，即應為轉診，其應轉診而未轉診，使病患未及接受較妥適完整之治療，並因而致病患發生死亡之結果者，能否謂其已盡注意義務而無任何疏懈怠忽之責，非無研求之餘地。原判決理由欄說明：「被告於診治病患林德之過程中，知病患林德有BU N與Creatinine檢驗數值升高之腎功能不全現象，嗣病患林德回診時有水腫之現象，被告就此排除病人水腫與腎功能有關之判斷，且未再追蹤病患林德之腎功能，或建議其轉診，尚難認定與病患林德隨後之病程發展有相當因果關係，『有上開鑑定意見（指後述五次之鑑定意見）可憑』。」等語（見原判決第二十三頁第七行至第十二行）。似以後述五次鑑定意見為其認定被告診療過程中未為排除林德之水腫與腎功能有關之判斷，或未再追蹤林德之腎功能，或建議林德轉診等作為，與林德隨後之病程發展並無相當因果關係之論據。然詳觀該五次鑑定意見：⑴行政院衛生署八十八年十二月二十九日衛署醫字第88080236號函所附醫審會第88199 號鑑定書（下稱第一次鑑定）記載：「病患原有慢性心臟擴大、心衰竭，因敗血症（大腸桿菌菌血症）『加速腎功能惡化致急性腎衰竭』，加上敗血性休克死亡。但依資料九十七頁，育生中醫診所之紀錄，顯然對於敗血症或敗血性休克之認知，相當有限。」、「病患八十二年十月十四日『回診時』已出現水腫現象，因（「應」之誤）再追蹤病患腎功能檢驗，或建議轉診，故中醫師李政育於林德之醫療過程顯有疏失之處。」等語，有該鑑定書可稽（見偵查卷第一一九頁至第一二一頁）。經核本次鑑定直指被告對於敗血症或敗血性休克之認知，相當有限，於八十二年十月十四日（指第六次回診）時林德已出現水腫現象，竟疏未注意追蹤林德腎功能之檢驗，或建議轉診，顯有疏失。則前揭理由之說明似與本次鑑定結果，不相適合。⑵、行政院衛生署九十五年五月二十五日衛署醫字第0950201531號函所附醫審會第0000000 號鑑定書（下稱第二次鑑定）記載：就被告對林德所開之中藥處方與病歷紀錄上之症狀相對比，認未發現有疏失之處；林德在育生診所就診時，有無敗血症之病徵、有否出現大腸桿菌感染之病徵，均無法由林德之病歷紀錄內容加以判斷；林德於育生診所就診時尚未出現腸阻塞的病徵等情，有該鑑定書可考（見更

㈠審卷第一００頁至第一０八頁）。經核本次鑑定僅就被告所開立之處方說明未發現有疏失之處，及敍述由林德病歷記載之內容，無從判斷林德在育生診所就診時，有無敗血症及大腸桿菌感染之病徵，以及未發現腸阻塞之病徵等，似未就被告診治林德之過程有無為排除林德之水腫與腎功能有關之判斷，或是否有再追蹤林德之腎功能或建議林德轉診等作為，與林德隨後之病程發展並無相當因果等事項，是否有疏失為鑑定。⑶、行政院衛生署九十七年二月十三日衛署醫字第0970205594號函所附醫審會第0000000 號鑑定書（下稱第三次鑑定）記載：依林德於八十二年九月十五日至古亭聯合醫學檢驗中心檢查之數據，其中BUN及Creatinine與腎功能之相關性最大，林德BUN與Creatinine之檢驗數值均較正常值為高，BUN與Creatinine 升高表示腎機能不全。林德水腫之原因，並無法單純根據上述檢驗數值做出確切診斷，因此被告就此排除病人水腫與腎功能有關之判斷，有可能是錯誤的。對於水腫與腎機能不全，中醫有其治療的方式與療效，但對於敗血症與尿毒症等危重症，則單純使用中醫治療，其療效較不確定，若中西醫結合治療，對阻止疾病進展與延長病人生命有較好結果。

因此，被告未建議病人轉診西醫是否有疏失，應取決於林德於八十二年十月六日、十月十四日及十月二十三日三次看診時，是否已出現敗血症或尿毒症的病徵。然而根據三次看診時病歷記載，其中僅就其水腫之變化加以記載，可看出水腫是有改善，但病歷簡略並無任何其他全身性狀況之描述，也無血壓、體溫與心跳等記載，「無法證實」也「無法排除」病人於上述三次看診時，是否已出現敗血症或尿毒症之病徵，故無法遽以認定其有無疏失等語，復有該鑑定書可憑（見更㈡審卷第一八二頁至第一八七頁）。經核本次鑑定亦指出被告就排除病人水腫與腎功能有關之判斷，有可能是錯誤的，並稱被告未建議林德轉診西醫是否有疏失，因林德於最後三次回診（八十二年十月六日、十月十四日及十月二十三日）之病歷記載過於簡略，從而，「無法證實」也「無法排除」林德於上述三次看診時，是否已出現敗血症或尿毒症之病徵，故無法遽以認定被告有無疏失行為。⑷、行政院衛生署九十九年六月十五日衛署醫字第0990206653號函所附醫審會第0000000 號鑑定書（下稱第四次鑑定）記載：由林德於八十二年九月十五日之腎功能資料，只知道有慢性腎臟病，但無證據顯示水腫與此慢性腎臟病有關，惟其經數次治療後，雖水腫情況有改善，但仍持續復發，宜建議其至腎臟科門診就診。而自林德至育生診所最後三次之就醫紀錄（八十二年十月六日、十月十四日及十月二十三日）得知，病人均未出現敗血性休克或尿毒症之病徵，且病人水腫有逐漸改善，故病人之感染，應於最後一次回診（八十二年十月二十三日）之後才發生。林德之死因是因敗血性休克，而導致腎功能急速惡化，故直接死因是大腸桿菌感染、併發敗血性休克及間接造成多重器官衰竭（心、肺、腎……等）而死亡。雖然有三分之二之比例在死亡之前十四天即有腸阻塞，但由林德最後三次在育生診所就醫之紀錄，並沒有記載林德有腸阻塞之相關症狀，故症狀應於八十二年十二月二十三日之後才發生。林德之直接死因是敗血性休克併多重器官衰竭（急性尿毒症）而不是慢性尿毒症。但被告仍應告知林德其腎功能不正常，應至腎臟科門診詳細檢查。」等語，有該鑑定書可證（見更㈢審卷第五十九頁至第六十五頁）。經核本次鑑定亦指出：被告知悉林德有慢性腎臟病，而水腫情況雖有改善，但仍持續復發，被告宜建議其至腎臟科門診就診；林德之直接死因是敗血性休克併多重器官衰竭（急性尿毒症）而不是慢性尿毒症，但被告仍應告知林德其腎功能不正常，應至腎臟科門診詳細檢查。⑸、中國醫藥學院八十九年八月二日醫字第89081561號函所附之鑑定意見書記載：被告開立之中藥藥方尚符合中醫之學理，處方並無不當，醫療過程並無疏失；林德病情較嚴重，若能建議作進一步的檢查，對病情的了解及掌握會更好；中醫師若不具備西醫職業資格者，不能從事西醫之醫療和檢驗項目，因此若為醫療上之需要，可建議患者至檢驗所檢驗，或轉診西醫相關科作進一步診察；林德死亡之原因為心肺衰竭，而最有可能為敗血症和心臟衰竭所造成、慢性腎臟衰竭亦須考慮；被告出具之藥方與林德心臟擴大、慢性心臟衰竭、大腸桿菌感染、腹部積水、腸梗塞和慢性腎病或急性心肺衰竭、敗血症、慢性腎臟衰竭合併尿毒症無關，目前並無報告指出服用中藥有引起上述病因之副作用等語，有該意見書可按（見第一審卷第七十七頁至第八十頁）。本次鑑定則針對被告開立之中藥處方為鑑定，認並無不當，據以推論醫療過程並無疏失；但仍表示林德病情較嚴重，若能建議作進一步的檢查，對病情的了解及掌握會更好；並指出若為醫療上之需要，應建議患者至檢驗所檢驗，或轉診西醫相關科作進一步診察；林德死亡之原因為心肺衰竭，其中慢性腎臟衰竭亦須考慮。綜上以觀，足見前述各鑑定項目及意見不盡相同，而醫審會第一次鑑定意見認被告疏未注意追蹤林德腎功能之檢驗，或建議轉診，顯有疏失行為；第二次之鑑定意見亦未否定之；第三次鑑定則謂因病歷記載過於簡略，「無法證實」也「無法排除」林德最後三次回診時，是否已出現敗血症或尿毒症之病徵，故無法據以認定被告未建議林德轉診西醫是否有疏失行為；第四次鑑定意見則仍認被告應建議林德至腎臟科門診就診詳細檢查。即中國醫藥學院之鑑定意見亦同認被告應建議林德至檢驗所檢驗，或轉診西醫相關科作進一步診察；林德死亡之原因為心肺衰竭，其中慢性腎臟衰竭亦須考慮。再徵之證人即中山醫院內科心臟醫師范齊賢於偵查中證稱：八十二年十月二十八日林德住院時，經抽血發現其有嚴重尿毒症，而尿毒症者抵抗力很差，易受感染，自病症研判，其腎功能不好已有一段時間，不是短期發生，死亡原因係尿毒太嚴重，造成敗血症等語（見偵查卷第一一一頁反面、第一一二頁）；范齊賢於更㈢審又結證稱：「當然不能說尿毒就會造成敗血症，不過林德因為尿毒症引起水腫，造成下肢的皮膚破裂，因為傷口沒有照顧好，就會感染，一個抵抗力差的人，感染很容易擴散，造成菌血症，之後造成敗血症，後來培養出來的細菌是大腸桿菌。林德的確是有因大腸桿菌造成敗血症，不過他是因為尿毒太嚴重，引起皮膚破裂造成大腸桿菌感染，產生菌血症，後來因為嚴重而引起敗血症，多重器官衰竭。」等語（見更㈢審卷第一一一頁）。如果均屬實，似認林德腎功能不好已有一段時間，而引起敗血症原因之大腸桿菌感染，係因尿毒症太嚴重造成皮膚破裂而感染。則林德於八十二年十月十四日回診時已出現水腫現象，而被告對於敗血症或敗血性休克之認知相當有限，其疏未注意追蹤林德腎功能之檢驗，或建議轉診，能否謂與林德之死亡，無任何相當因果關係，非無研求之餘地。原判決未深入究明勾稽，即併予引用上開五次不盡相同之鑑定意見而為有利被告之認定，洵與證據法則有違，且原判決前揭理由欄之說明，亦與卷內資料不盡相符，而有判決理由矛盾之違法。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。本件更㈢審審理時依本院前次發回更審意旨再函送醫審會第四次鑑定結果，其中：⑴函囑鑑定第㈠項關於「病患林德於看診時，已有水腫變化之記載，乃被告未再追蹤其腎功能，排除水腫與腎功能有關之判斷，此種處置，依當時林德之病情，有無延誤治療或轉診，致發生隨後之病程發展，即敗血症與慢性腎病合併尿毒症死亡之結果？」乙項，鑑定意見記載：「由病人於八十二年九月十五日之腎功能資料，只知道有慢性腎臟病，但無證據顯示水腫與此慢性腎臟病有關，惟其數次治療後，雖水腫情況有改善，但仍持續復發，宜建議其至腎臟科門診就診。」等語（見更㈢審卷第六十二頁），似認被告診治林德期間，林德之水腫症狀持續復發，被告即應建議轉診，但對於被告如未為轉診之建議，是否與林德之死亡結果有因果關係之函囑鑑定事項，似未答覆。⑵函囑鑑定第㈣項關於「被告當時如未續行追蹤該病患（指林德）之腎功能檢驗，或為轉診之建議，致病患未及接受較妥適完整之治療，因而死亡，則被告此項醫療過程中之疏懈怠忽與病患發生死亡間是否有相當因果關係？」乙項，鑑定意見記載「：本病人之直接死因是敗血性休克併多重器官衰竭（急性尿毒症）而不是慢性尿毒症。但李醫師（指被告）仍應告知病人其腎功能不正常，應至腎臟科門診詳細檢查。」等語（見更㈢審卷第六十二頁反面），似同認被告應建議林德轉診，但對於前揭函囑鑑定事項，似亦未答覆。原審既認林德於被告診治期間，已出現水腫現象，衡酌被告診所所在地為台北市，屬醫療資源豐富之區域，則被告當時未續行追蹤該病患之腎功能檢驗，亦未為轉診之建議，其於本件醫療過程中應否負過失之責任，殊有再探究之必要。乃原審就上情均未再函詢詳予調查研求，即遽行判決，有調查職責未盡之違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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