最高法院九十九年度台上字第八０四０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第八０四０號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

李照來

　　　　李淑霞

上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月十四日第二審判決（九十七年度上訴字第二七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度營偵字第三０五號、偵字第七四五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分本件原判決認定被告李照來有如其事實欄所載持有子彈之犯行，因而撤銷第一審之科刑及無罪（被訴未經許可持有制式霰彈槍部分）之判決，改判論處李照來未經許可，持有子彈罪刑。另以公訴意旨認被告李照來涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有制式霰彈槍罪嫌部分。經審理結果，認為不能證明李照來犯罪，因檢察官認與上開持有子彈有罪部分，有想像競合犯關係，屬裁判上一罪，而不另為無罪諭知，固非無見。

惟查：依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決係以被告李淑霞繼承之扣案霰彈槍，平日均交由同住並為其管理農地之堂弟即李照來保管及保養，而李淑霞名下之十二筆農地，及與李照來之父親李煌錦共同承租之嘉義林區管理處大埔事業區第十林班地，松鼠猖獗，危害農作物情形嚴重，使用槍枝驅趕松鼠已成為當地農民之習慣。而上開農、林地驅趕松鼠工作素由李照來管理，案發當天，李照來係持扣案霰彈槍，欲前往其兄之竹子園驅趕松鼠，於途中休息時為警查獲。因李照來仍係在李淑霞之指揮監督之下，使用上開槍枝，並未重新建立持有關係，作為其有利判斷之依據。稽之卷內資料，李淑霞之指揮監督內容係要求李照來用槍桿去敲竹子，以嚇走松鼠。然李照來於警詢稱「（問：您子彈有無上膛？今日有無擊發？）答：子彈有裝進獵槍中，但保險未開。今日亦無擊發。」等語（見警卷第二頁第一三行李照來之警詢筆錄）。如果屬實，李照來被查獲時，該槍內似已裝填霰彈，而嚇走松鼠之方式只須以槍桿敲竹子，毋須使用到霰彈，李照來裝填霰彈之目的究竟為何？有無逾越其原有之目的？

再者，李照來持有霰彈槍遭查獲地點並非在李淑霞所有之果園，而係在距果園達三公里之梧叉溝山上，該地點是否為至李淑霞之果園必經之路線？李照來就此稱「當天是拿槍去其兄之竹子園捉松鼠」等語（見原審卷第四十五頁倒數第五行），則其是否已脫離李淑霞原先之指揮監督之下，獨立支配該霰彈槍而非法持有？

均與上訴人有無非法持有上開槍枝至有關係，即有調查之必要。

原審未加查證明白，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。又上訴人持有子彈部分，因檢察官認與上開發回部分，有裁判上一罪關係，併予發回。再者，如原判決所認定，使用槍枝驅趕松鼠已成為當地農民之習慣，是否有刑法第五十九條之適用，案經發回，宜併注意及之。

二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件公訴意旨認被告李淑霞涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項未經許可出借制式霰彈槍罪嫌，經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知李淑霞無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已綜合卷內全部證據資料，詳加審酌論斷，從形式上觀察，並無判決理由不備之違法情形存在。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法。原判決已就卷存證據資料，逐一剖析，參互審酌，認檢察官對於起訴李淑霞涉犯未經許可出借制式霰彈槍罪嫌部分，其所提出之證據，不足為李淑霞有罪之積極證明，所指出證明之方法，亦無從說服法院以形成李淑霞有罪之心證，於理由內詳敘其取捨論斷之理由。並以李淑霞名下之十二筆農地，及與李照來之父親李煌錦共同承租之嘉義林區管理處大埔事業區第十林班地，松鼠猖獗，危害農作物情形嚴重，使用槍枝驅趕松鼠已成為當地農民之習慣。而上開農、林地驅趕松鼠工作素由李照來管理，案發當天，李照來係持扣案霰彈槍，欲前往其兄之竹子園驅趕松鼠，於途中休息時為警查獲。因李照來仍係在李淑霞之指揮監督之下，使用上開槍枝，難認李淑霞有出借槍枝之犯行，且以上開槍枝驅趕松鼠，並非不法使用，俱依卷存證據資料，詳予論敘說明，尚非憑空揣測，此項判斷並無悖經驗法則及論理法則，自不得任意指摘其為違法，亦無理由前後矛盾之可言。槍砲彈藥刀械管制條例之出借槍枝罪，係行為人以出借之意思，而實際交付槍枝，使借用之人得以完全取得管領支配權利者，為其構成要件；苟該持有槍枝之人仍在原所有人之指揮監督之下，而無獨立支配之管領權時，因所有人無出借之意思，自難以該罪相繩。原判決以李淑霞係合法持有上開霰彈槍，而該槍枝平日均交由同住並為其管理農地之李照來保管及保養。而上開霰彈槍於驅趕松鼠後，仍須立即交還李淑霞，非任由李照來持之隨意使用，可見李淑霞並無將霰彈槍之持有管理權限交與李照來之意思，而係李照來在李淑霞之指揮監督之下，暫時拿取該槍進行驅趕松鼠之工作，李淑霞並無出借而交付霰彈槍之犯意。縱李照來脫逸其指揮監督而構成非法持有，既為李淑霞不能預見，亦與其無犯罪故意不生影響。上訴意旨執民事法上「占有」之概念，指摘原判決理由之說明與現行法律規定有違云云，顯係執其個人法律上不同之見解，而為爭執，亦與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。再原判決並未認定被告二人共同持有使用上開槍枝。上訴意旨顯未依卷內證據資料而為指摘。此外，上訴意旨對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認此部分上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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