最高法院九十九年度台上字第八七二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第八七二號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第一二二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二０八三八、二四九六一、三一二六三、三一八七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人即同案被告歐柏亨於警詢、檢察官乃至法官為羈押前之訊問時，均坦承扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（下稱毒品）係來自「賴仔」即被告甲○○，或謂係透過「阿財」跟被告購得，或謂係向「阿財」與被告二人購買，並已將買毒品的錢，叫女友張春梅匯款予被告等語。核與賴春梅所述相符，被告亦不否認有該等匯款。足見歐柏亨之證述與事實相符。且歐柏亨與被告素無怨仇，若未向被告購買毒品，何以會有前述指證？又本件毒品交易之數量甚多，價錢非少，如以銀貨兩訖之方式交易，必增加風險。歐柏亨以匯款方式付款，與毒品交易常情並不違背。且本案毒品交易係由吳明和居中聯絡，被告與吳明和早有合作信賴關係。原判決顯未斟酌上情及歐柏亨匯款給被告之事證，而以被告與歐柏亨未密切往來，未曾以電話聯繫，即認歐柏亨不利被告之證述全部不可採信，其證據之取捨，顯與卷內證據資料未合而與經驗及論理法則有違。㈡、歐柏亨未曾有先匯款十二次計新台幣（下同）三百四十萬元予被告後，被告始交付毒品之供述。依卷附監聽譯文，除顯示對話中提及之匯款與實際匯款時間相符外，更可見係分次購買、匯款；且與歐柏亨所述毒品係被告南下高雄時交付等語相一致。乃原判決誤認係歐柏亨匯款三百四十萬元後，始取得扣案之毒品，並據以認定歐柏亨所述與交易常情有違，顯與卷證資料未合，並有證據上理由矛盾之違法。㈢、依卷附監聽譯文，可知吳明和與被告及歐柏亨交談中所謂「現金」、「錢」，即係被告要帶給歐柏亨之「貨品」，所謂「票」，則係歐柏亨所給付的「款項」。雖係以暗語對話，然依警方查緝毒品之辦案經驗及一般毒品交易情形研判分析，應認係指「毒品」。否則警方如何能依長期監聽所得，聲請搜索並扣得歐柏亨之毒品及相關販賣工具？且上開監聽譯文，係在被告、歐柏亨等毫無防備情況下之實況紀錄，亦與所談匯款情形相符。再參諸電話中歐柏亨向吳明和表示，被告若沒有將「錢」（指毒品）帶下來的話，過幾天還要再跑一次，益見歐柏亨所述向被告購買毒品屬實，且係經由吳明和從中聯絡毒品交易。原審對此漏未斟酌及敘明理由。㈣、歐柏亨嗣雖改稱毒品係向「阿財」男子以六十萬元購買，前開匯款與毒品無關云云。然此與歐柏亨獲案後，自警詢、偵查至第一審羈押訊問時之一致陳述不符。且所稱「阿財」係何人？歐柏亨如何向其購買？卷附監聽譯文均無歐柏亨與「阿財」之聯絡電話，所述是否與事實相符，顯有可疑。原審未經查明，即率予採信並為有利被告之認定，尚非有據。且原判決就歐柏亨不利於被告之證述，與事實有何不符之處，未說明其理由，已難謂適法；原判決先指摘歐柏亨之前後供述反覆，信度可疑，卻又認歐柏亨前述事後翻異之詞符合一般毒品交易之常態，較可採信。未說明其依據，自有調查未盡及判決理由不備之違法。㈤、依通聯紀錄，被告持用之行動電話，其基地台位置曾出現在高雄地區者，與前述匯款日期及監聽譯文顯示被告南下高雄者相符。益見歐柏亨所述向被告購買毒品確與事實相符。原審未詳查監聽譯文之內容，並與電話通聯紀錄、搜索扣案之證物予以綜合判斷，逕以監聽內容及通聯紀錄不足採認。所為證據之取捨與判斷，有違經驗與論理法則，亦有判決理由不備之違法。㈥、歐柏亨經原審法院以九十七年度上重更㈠字第十八號判決判處罪刑確定，該確定判決雖認定前述在歐柏亨住處扣得之毒品係歐柏亨以六十萬元向「阿財」購得，而非向被告購買，三百四十萬元亦非歐柏亨向被告購買毒品之價金等情。然該確定判決對於起訴書所提監聽譯文之證據，並未斟酌，亦未敘明不採之理由。原審援引上開判決為有利被告之認定，卻未經提示及調查，自有調查未盡及判決理由不備之違法等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。本件原判決以被告否認有公訴意旨所指販賣毒品之犯行，辯稱：三百四十萬元係吳明和借貸之還款，係吳明和叫歐柏亨匯還等語。並略以下述理由，認為公訴人所提之證據尚未達使人確信被告確有販賣毒品犯行之程度：㈠、關於上開毒品之來源，歐柏亨於警詢、檢察官乃至法官為羈押前之訊問，所述前後反覆，迭易其詞，信度可疑。且毒品交易乃重大犯罪行為，除有特殊密切情誼或一定信賴關係，倘非銀貨兩訖，交易雙方莫不擔心有交易風險。被告與歐柏亨並非熟稔，亦無密切往來，更未曾有電話聯繫。則歐柏亨所稱：「（先取得毒品）錢還沒有匯」或「先匯款十二次，合計三百四十萬元予甲○○，而後甲○○交付毒品」云云，違反常理。歐柏亨其後所供：扣案毒品係於民國九十六年四月間，當場以六十萬元之代價，向「阿財」販入等詞，符合一般毒品交易之常態，較可採信。㈡、有關三百四十萬元匯款。歐柏亨或稱係向被告購買毒品之款項；或稱扣案毒品進價約二百萬元，但錢尚未支付；或稱匯款是買毒品的錢，但不是全部都是，有些是百家樂的錢；或稱全是百家樂輸的錢云云。前後所述不一，殊難逕信。且本件匯款時間自九十六年三月十三日至同年七月十三日止，分十一次，累計達三百四十萬元，而扣案之海洛因淨重約五百二十七公克、純質淨重約四百三十三公克，甲基安非他命淨重約五十公克。參以毒品交易具有高度之風險，一般毒品交易係以一手交錢一手交貨之方式進行。歐柏亨所述匯款三百四十萬元後始取得毒品云云，非一般買賣毒品所能接受，其稱匯款是購買本件毒品之款項云云，尚難採信。張春梅亦供陳：係依歐柏亨之指示匯款，不知道原因等語，亦不能證明該匯款與毒品有關。㈢、依吳明和於警詢及檢察官訊問時之陳述，並不足以證明本件三百四十萬元匯款係被告販賣毒品予歐柏亨所得之價金，所述不能作為認定被告販賣毒品之證據。

至於該等匯款究竟係借款或簽賭百家樂之款項，被告、歐柏亨、吳明和之說詞互核雖不完全一致，但並無證據可以直接或間接證明確係歐柏亨向被告購買毒品之價金，應可認定。㈣、卷附監聽譯文，係九十六年四月至七月間，監聽被告與吳明和、歐柏亨與吳明和間之電話通話所得。對話中之「標會投資」、「 1股60要先收30那件事，叫歐要幾股準備一下」、「多少票可以收」、「投資款6萬」「你那還有200的量嗎? 」、「要不要再拿錢來」、「不用再帶現金下來」，語意曖昧不明，公訴人主張與毒品交易有關，並無任何依據。再將上開對話內容與其他事證相互勾稽，亦難以明確推論係與毒品有關。本件監聽結果，尚不能窺見被告有何具體交易毒品之數量、價格等情節。尚不能依語意隱晦、曖昧之對話瞭解通話雙方有何交易毒品情事，不能作為被告犯罪之證明。㈤、公訴人以被告持用之電話之雙向通聯紀錄，顯示該電話基地台位置，自九十六年二月二十五日至同年八月十四日止，共計二十一次出現在高雄地區，核與歐柏亨、張春梅購毒匯款日期互核大致相符等語。但仍無法明確證實被告有販賣毒品予歐柏亨之情事，該電話通聯紀錄亦不能採為認定被告犯行之積極證據。㈥、歐柏亨意圖營利，於九十六年四月間，在高雄市前鎮區興仁國中旁公園，以六十萬元向「阿財」販入扣案之毒品之事實，業經原審以九十七年度上重更㈠字第十八號判決判處罪刑確定，故被告辯稱未販賣毒品予歐柏亨，尚非無據。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有販賣毒品之犯行，因認不能證明被告犯罪，而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敘其論斷之理由，所為論斷亦有卷內資料可資覆按。上訴意旨雖以前開情詞指摘原判決違法。然歐柏亨就扣案毒品之來源、購買時間、經過，以及匯款三百四十萬元之用途或目的，不僅於警詢、檢察官及法官（院）訊問時之陳述，前後不一，甚至於警方、檢察官、法官（院）於同一日之不同時間之詢（訊）問，乃至同一次詢（訊）問，均不一致。如九十六年七月十九日警詢時稱：「財哥」在本（七）月十日在高雄市前鎮區新仁國中旁的公園交付毒品，只向「財哥」進貨這一次，就是被查扣的所有毒品，進價約二百萬元，錢尚未給「財哥」，匯款對象「甲○○」（被告）就是我毒品來源的朋友「賴仔」，匯款都是賭百家樂輸的錢（見警一卷第六至九頁）。同日檢察官訊問時稱：毒品是跟甲○○買的，錢尚未給他，還沒有匯，又稱：匯去了、是買毒品的錢（見影印偵卷第六至八頁）。同日法官為羈押前之訊問時稱：扣案毒品是以二百多萬元買的，兩個星期前一次買的，是向「阿財」和甲○○二人買的（見同上卷第一一八、一一九頁）。於同年七月二十三日警詢時稱：監聽譯文提及甲○○的銀行帳戶，是之前賭博要用的，譯文中談到四十萬元匯款，是玩百家樂的錢（見同上卷第二一頁）；同日其後之檢察官訊問時稱：匯款是買毒品的錢，但不是全部都是，有些是百家樂的錢（見同上卷第二四頁）。同年八月二十一日檢察官訊問時稱：匯款是百家樂輸的，每筆都是，我只跟阿財哥拿毒品（見同上卷第一０三、一０四頁）。同年八月三十日於法務部調查局詢問時稱：約一年多前，我與甲○○合作百家樂簽賭，我向賭客收取賭金後，匯款予甲○○各等語（見同上卷第一六四頁）。亦即，就扣案之毒品係於何時、以如何之方式，向何人取得，價款是否交付，以及匯款之用途、目的等與販賣毒品構成要件基本事實有重要關係之事項，前後反覆，自始即未有一致之陳述。又依卷附之監聽譯文，部分對話所提及之匯款與實際匯款之時間及數額，雖無不符；部分對話內容亦屬曖昧、隱晦不明。然並無與一般毒品交易有關之數（重）量、價錢、種類如何之對話，亦無如何交付之約定。再對照本件匯款時間為九十六年三月十三日至同年七月十三日，次數十一次，總數三百四十萬元，與歐柏亨前開各次陳述：約二百萬元、約於七月十日或獲案前兩星期一次購入、錢尚未給、是買毒品的錢、已付款云云，亦不相合致。亦即依本件匯款之日期、金額及各次監聽譯文之內容，實尚不足以證明歐柏亨何次或何時之供述為真實、可信。再者，被告平日住居台中，上訴意旨所指之電話發話之基地台，於九十六年（下同）二月二十五日、三月

十八、二十三、三十一日、四月五、九、十二、十七日、五月十

一、十三、二十、二十二、二十七日、六月三、十九日、七月九、二十四、二十五日、八月六、十三、十四日，出現在高雄地區，縱無不實。然對照各次匯款時間：九十六年（下同）三月十三日、五月二十三日、五月三十日、六月一、六、七、十五、二十

五、二十九日、七月五日及七月十三日，尚難認有直接關連；再比對卷附之監聽譯文，提及被告南下或將南下高雄而與前述基地台出現在高雄部分相符者，僅其中五月十三日、二十日、六月三日、十九日及七月九日（見同上偵卷第二三三、二三六、二四二、二四四頁）。彼此間亦無積極相關。另徵諸各匯款日與被告南下高雄日期，亦難窺知交付毒品與付款間之可循關係。依上說明，綜合歐柏亨前後不一之供述、監聽譯文及匯款紀錄，尚不足以認檢察官起訴被告自九十六年三月十三日至同年七月十三日，共販賣價值三百四十萬元之海洛因及甲基安非他命之事實，已達於一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度。原判決認公訴人提出之證據未達到此一程度，尚有合理性之懷疑存在，既已就心證上之理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，即不得任意指為違法。上訴意旨就以上原判決依憑卷內資料所為採證認事職權之合法行使，依憑己見任意指為違法，自非適法之上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｍ