最高法院九十九年度台非字第三七七號

附表所示。
    理  由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違
背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執
行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以
上之罪者，方為累犯，所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，
如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期
內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法
第四十七條第一項、第七十九條第一項前段之規定自明。二、經
查：被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院以九
十三年度上訴字第一六一六號判決判處有期徒刑十月、四月，定
應執行有期徒刑十一月，再經貴院以九十三年度台上字第五六九
八號判決駁回上訴確定（下稱甲案），又因違反毒品危害防制條
例案件，經台灣基隆地方法院以九十三年度訴字第八七四號判決
判處有期徒刑一年、六月，定應執行有期徒刑一年四月確定（下
稱乙案），復因詐欺案件，經台灣基隆地方法院以九十四年度訴
字第一０六號判決判處有期徒刑六月（下稱丙案），乙、丙案共
三罪再經台灣基隆地方法院以九十四年度聲字第五七八號裁定定
應執行有期徒刑一年十月確定。上開案件接續執行，被告於九十
四年一月二十一日入監執行，依行刑累進處遇條例縮短刑期七十
日，於九十五年十一月十七日假釋出監，假釋中付保護管束，原
應於九十六年八月十一日假釋期滿，因被告假釋中違反保安處分
執行法第七十四條之二第一、二、四款規定，情節重大，遭法務
部於九十六年八月十日以法矯字第０九六０九０三０五八號函撤
銷假釋，並應執行殘刑八月又二十五日，適因中華民國九十六年
罪犯減刑條例於九十六年七月十六日生效施行，經台灣基隆地方
法院以九十六年度聲減字第一六００號裁定，於九十六年九月十
三日就乙、丙案共三罪裁定減刑為應執行有期徒刑十一月確定，
因減刑後，甲、乙、丙案已無殘餘刑期可供執行，從而被告所犯
之甲、乙、丙案共五罪之假釋期滿日為中華民國九十六年罪犯減
刑條例（下稱九十六年罪犯減刑條例）生效施行日之九十六年七
月十六日（參照台灣高等法院暨所屬法院九十七年法律座談會刑
事類提案第十四號），此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可
稽（見原審卷第七至十二頁）及上開各案判決、裁定、檢察官執
行指揮書及撤銷假釋報告表可稽，即原判決亦認被告上開三案係
九十六年十月二日始執行期滿。是被告於九十六年五月二十九日
中午某時及九十六年六月五日中午某時，再犯原判決附表編號 1
、2、3之施用毒品罪時，上開甲、乙、丙案應尚未執行完畢，原
判決誤就該三罪論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，自
有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰就該三罪
部分依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上
訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法
第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定：「受
徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有
期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」同法第七
十九條第一項前段規定：「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期
徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。
」本件被告劉明順前有上揭非常上訴意旨所述甲、乙、丙案之犯
罪及執行情形，並有原審卷附台灣高等法院被告前案紀錄表在卷
可稽，堪認無訛；嗣被告經撤銷假釋，原應執行殘刑八月又二十
五日，適九十六年罪犯減刑條例公布並於九十六年七月十六日施
行，經依該條例減刑結果，已無應賡續執行之殘刑，自應以九十
六年罪犯減刑條例生效施行日即九十六年七月十六日為其執行完
畢日期。原判決附表編號1、2、3 所示被告之犯行部分，其犯罪
時間分別為九十六年五月二十九日（施用第二級毒品甲基安非他
命一次）及九十六年六月五日（分別施用第一級毒品海洛因、第
二級毒品甲基安非他命各一次），均在上揭減刑條例生效施行日
之前，當時甲、乙、丙案所處之徒刑尚未執行完畢，揆諸首揭說
明，自不得論以累犯。原判決不察，竟就各該部分論以累犯，而
加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對
被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決關於
上開部分撤銷，自為判決如主文所示，以資糾正。又本件三罪與
原判決附表編號4至9部分，因尚須由檢察官另向法院聲請定應執
行刑，為訴訟經濟，自無須由本院就本件定其應執行之刑，而為
無益勞費之必要，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品
危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段，第四
十一條，判決如主文。
中    華    民    國  九十九  年   十二   月  三十一  日
                      最高法院刑事第八庭
                          審判長法官  邵  燕  玲  
                                法官  李  伯  道  
                                法官  孫  增  同  
                                法官  李  嘉  興  
                                法官  林  瑞  斌  
本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官  
中    華    民    國  一○○  年    一    月    五    日
                                                    M
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：                                                              
┌──┬─────────────┬───────┬─────┐    
│編號│犯罪事實                  │所犯法條及罪名│處     刑 │    
├──┼─────────────┼───────┼─────┤    
│1.  │96年5月29日中午某時，在基 │毒品危害防制條│有期徒刑貳│    
│    │隆市○○路34號住處，將第二│例第10條笫2項 │月，如易科│ 
│    │級毒品甲基安非他命置入玻璃│之施用第二級毒│罰金以新台│ 
│    │球內以火燒烤產生煙霧吸用之│品罪。        │幣壹仟元折│ 
│    │方式，施用甲基安非他命。  │              │算壹日。  │ 
│    │                          │              │          │
├──┼─────────────┼───────┼─────┤ 
│2.  │96年6月5日中午某時，在上開│毒品危害防制條│有期徒刑陸│ 
│    │住處，將第一級毒品海洛因摻│例第10條笫1項 │月，如易科│ 
│    │在香煙內一起點火燃燒吸用之│之施用第一級毒│罰金以新台│ 
│    │方式，施用海洛因。        │品罪。        │幣壹仟元折│ 
│    │                          │              │算壹日。  │ 
│    │                          │              │          │
├──┼─────────────┼───────┼─────┤ 
│3.  │96年6月5日中午某時，在上開│毒品危害防制條│有期徒刑貳│ 
│    │住處，以編號1.之方式施用甲│例第10條笫2項 │月，如易科│ 
│    │基安非他命。              │之施用第二級毒│罰金以新台│
│    │                          │品罪。        │幣壹仟元折│
│    │                          │              │算壹日。  │
└──┴─────────────┴───────┴─────┘