最高法院九十九年度台上字第一一六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一一六０號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

選任辯護人

張淑琪律師

上訴人

（被 告） 乙○○

選任辯護人

詹漢山律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月十二日第二審判決（九十八年度上重訴字第七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一四七五九號，九十七年度偵字第八五０

八、九一八０〈原判決誤植為九一０八〉、一二九五三、一三六一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○運輸第一級、第三級毒品及如原判決附表三所示販賣第三級毒品與上訴人乙○○如原判決附表五所示販賣第一級毒品等部分科刑之判決，改判仍論處甲○○共同運輸第一級毒品、如原判決附表二所示共同運輸第三級毒品二罪及如原判決附表三所示共同販賣第三級毒品七罪等罪刑，乙○○如原判決附表五所示販賣第一級毒品四罪罪刑（均累犯），並分別定其應執行刑為無期徒刑、有期徒刑十六年十月。固非無見。

惟查：（一）、沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中一人之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收，蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共同正犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列。倘以該沒收物已因其他共同正犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合。本件警方於民國九十五年四月二十三日下午二時二十分許，在桃園國際機場第一航廈海關辦公室，自枋誌偉身上所查獲，夾藏於其游泳褲內之毒品，經鑑定結果，係第一級毒品海洛因，有卷附法務部調查局鑑定書可按。且原判決認該海洛因與泳褲分別係甲○○共同私運進口之毒品及供藏放、運輸該毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十八條第一項、第十九條第一項規定，均應沒收。乃原判決竟以該毒品及泳褲業於枋誌偉被訴共同運輸第一級毒品之另案中經分別諭知沒收銷燬及沒收，並已因執行完畢而不存在，故不再為沒收或銷燬之諭知云云，自有不適用法則之違法。（二）、偵查犯罪機關依法對交易毒品之人實施通訊監察所得之錄音，係藉由一定之器械、設備錄取交易雙方之對話內容，該錄音本身並非供述證據，而屬物證，經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，踐行法定調查程序後，固得作為認定犯罪事實之依據。然該錄音內容之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面所製作，則係製作之人聽聞該錄音，就其親身知覺、體驗之錄音內容，所作成之文書，與屬物證之錄音本身不同。

其是否得逕採為有罪判決之基礎，端視被告或訴訟關係人就該錄音聲音確為其本人，且通訊監察譯文所載與錄音內容相符等各節是否有爭執而定。原判決雖援引本件針對甲○○、乙○○各犯運輸、販賣海洛因及愷他命之重罪，就彼等所使用之行動電話進行通訊監察取得之錄音所作成之譯文，資為對彼等科刑判決之基礎。然其理由中關於該等譯文均具有證據能力之說明，徒以該監聽錄音係依法定程序所為，並經踐行法定之證據調查程序，且甲○○、乙○○亦自承該錄音確係彼等之通話，即認該譯文得作為證據，非但將錄音與錄音之譯文二者互相混淆，且就甲○○、乙○○對該譯文之記載與錄音內容相符一節有無爭執，未置一詞，已有未洽；又上開通訊監察既係依法為之，所獲致之錄音即非因違背法定程序所取得之證據，自不生由法院權衡公共利益與人權保障之均衡維護以認定其是否具備證據能力之問題，乃原判決竟以其權衡本件查獲之海洛因、愷他命數量匪淺，危害重大，公共利益之維護應優於甲○○、乙○○個人隱私權保障為論據，認定上開錄音譯文具備證據能力，復未說明其此部分論述所憑之法律依據，俱有適用法則不當之違法。（三）、共同正犯陳家柔於偵查中供稱因甲○○表示販賣愷他命僅係法定刑為五年以下有期徒刑之罪，且施用之人並未犯罪，故愷他命較易販賣，且當時彼等所從事之服飾買賣業務狀況欠佳，乃與甲○○、林婉如三人共同至大陸珠海一帶購買愷他命夾帶至台灣等語。另觀諸甲○○等三人於九十六年十一月二十日及同年十二月十二日，相距尚不足一月，即先後二次販入愷他命各多達一公斤，共二公斤，數量龐大一情，足徵陳家柔上開證言似屬非虛。原判決亦認該證言堪以採信，而併引用為認定甲○○共同運輸、走私愷他命之依據，則甲○○販入愷他命既係出於轉售他人牟利之意圖，於販入時應已成立販賣罪。乃原判決事實竟認定甲○○將愷他命私運至台灣後，販賣予其附表三所示之買受者，係另行起意所為。其事實認定與理由之論述，前後顯不相一致，致有理由矛盾之違誤。（四）、凡採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又卷宗內筆錄及其他文書可為證據者，應向當事人或其他訴訟關係人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。原判決採納警方就甲○○所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察所得之錄音譯文，為對甲○○論罪之證據之一。然於審判期日，並未提示該監聽譯文或對甲○○告以該譯文之要旨，予甲○○閱覽辯解之機會，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。又原判決關於乙○○所犯如其附表五所示販賣海洛因之犯行，就未扣案之0000000000號行動電話所為沒收之宣告，於全部或一部不能沒收時，僅諭知追徵其價額，漏未同時諭知「應以其財產抵償」，更審時宜併注意及之，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｅ