最高法院九十九年度台上字第一一九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一一九九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　台灣台北監獄台北分監執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第四三八四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一一八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人於民國九十八年二月三日下午三時許，在台北縣三重市○○街一○八號前為警查獲，並扣得海洛因四包，但扣案之毒品係在上訴人之手上、口袋或車上查獲，原審未予調查、審認，已有違誤。又該毒品究係被警方搜出或上訴人主動拿出，原判決亦未為說明，倘係上訴人主動拿出即符合自首之要件，得減輕其刑。另縱使不合自首之要件，施用毒品之行為並非嚴重，原審逕駁回上訴人在第二審之上訴，未說明其理由，亦有未合云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人於九十八年二月三日上午九時三十分許，在台北縣中和市南勢角之「麥當勞」速食店廁所內，有其事實欄所載之施用海洛因犯行，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品（累犯，處有期徒刑八月）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明：本件施用第一級毒品之事實，迭據上訴人於警詢時及審判中坦承不諱，並有海洛因四包扣案可稽。其於被查獲時所採集之尿液，經送請鑑定結果呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，有濫用藥物檢驗報告一紙附卷可憑。另扣案之四包證物，經送請鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，亦有毒品鑑定書一份在卷可資證明。因認上訴人確有本件施用第一級毒品之犯行，已說明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：刑法第六十二條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪行為人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第六十二條前段自首之規定減輕其刑。依據卷內資料，本件係警方發現上訴人行跡可疑，經上訴人自願性同意搜索，而查獲扣案之海洛因四包及施用第一級毒品之事實，有「自願受搜索同意書」、「搜索、扣押筆錄」及調查筆錄在卷可稽（見毒偵字第一一八一號卷第六頁至第九頁、第十三頁至第十六頁），並非上訴人於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪之前，主動自首。又上訴人於檢察官諭知具保釋放後，即行逃匿，嗣經第一審法院發布通緝，始緝獲歸案審理，亦有通緝書、撤銷通緝書附卷可考（見第一審訴字第一三一一號卷第五十二頁至第五十五頁、訴緝字第二六九號卷第一頁），上訴人既已逃匿，亦無接受裁判之意思。依其情形，均與自首之要件不合，自不發生得依自首規定減輕其刑之問題。況上訴人於原審之審判期日，僅陳述第一審量刑太重，請求從輕量刑，並於審判長詢問，「尚有何證據請求調查？」時，答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第三十五頁背面、第三十六頁背面）。其待上訴本院後，再為前揭指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見泛言指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於數罪併罰之施用第二級毒品部分，係不得上訴於第三審法院之案件，業經原審於九十九年一月七日以裁定駁回上訴確定，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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