最高法院九十九年度台上字第一五六四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一五六四號

上訴人

甲○○原名黃國宗.

選任辯護人

陳俊偉律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年七月二十八日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二四一一０、二五五六三、二六六八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、證人即共同被告曾明南、吳楠泰之警詢筆錄，均無法證明上訴人甲○○有參與如原判決附表一、二所示之案件。又上開警詢證言既為共同正犯之自白，並無其他補強證據為佐證，原審於調查證據，認定事實均違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，自屬判決違法。㈡、上訴人於民國九十一年七月間，因海洛因毒癮，至維德診所戒治，又於同年八月至台東居住十日，嗣再前往台北療養，有證人張崑昭、陳信珍、馮正宗分別於第一審或原審前審之證述可證。而上訴人在保護管束期間，於九十一年六月二十四日、七月二十四日、八月七日、八月二十一日、九月十一日向台灣屏東地方法院檢察署報到，並於八月七日、八月二十一日、九月十一日均接受尿液檢驗，檢驗結果皆無毒品反應。如上訴人於原判決附表一、二所示之時間與曾明南等共同參予強盜犯行，豈能於該段期間仍向檢察署報到。上訴人在戒毒期間身體虛弱，自無體力於凌晨時犯強盜行為，原判決以上訴人可自由進出診所，而認上訴人提出之證明，不能為有利之證據，自屬判決違法。㈢、吳楠泰於九十一年十月三十一日警詢之錄音，經法務部調查局鑑定，認有幾次中斷現象。其原因為何？又曾明南、吳楠泰警詢證言，既屬違背法定程序取得之證據，原審未予調查、說明，逕認具證據能力，有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、依維德診所院長張崑昭於原審前審之證述，可知該診所之戒治療程非以門診時間可憑斷。上訴人於九十一年七月十五日至十七日，在該診所戒治，原判決竟認定上訴人參與其附表一編號二所示之犯罪，顯然矛盾。㈤高雄市政府警察局鑑驗扣案頭套，與上訴人之DNA-STR 型別不相符、上訴人測謊鑑定無法鑑判、證人陳信珍於原審前審之證述，均為有利上訴人之證據，原判決不採，有判決不適用法則或適用法則不當之違法云云。惟查原判決係依憑證人曾明南、吳楠泰、陳榮洲、饒榮賢、陳坤榮、蔣昭南、鄭吉、佘阿美、鍾德盛、劉月蘭、黃雪娥、曾逸文、王寵評、葉世宏、許國揚、許柯梅香、郭桐坊、黃瑞堂、黃陳秀霞、林天泉、吳婉綺於警詢、偵查、第一審或原審之證述、卷附高雄縣警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、陳榮洲提出之被害人等之刑案紀錄查詢結果、內政部警政署刑事警察局九十六年十二月七日刑偵字第０九六０一八一二三三號函及刑案報案處理系統詳細畫面、曾明南之台灣高等法院被告全國前案紀錄表、警詢錄音帶勘驗筆錄、意成銀樓、金玉堂銀樓之買入登記簿、扣案開山刀二支、頭套三個等證據，資以認定上訴人有原判決附表一、二所示之犯罪行為。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人共同以犯強盜為常業罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對上訴人辯稱：未參與強盜行為，被害人等均無明確指述其參與，且指述亦與曾明南之供述矛盾，另曾明南供述之犯行多達三十五件，顯非一般人記憶能力所及，曾明南警詢供述，違反經驗法則，又其當時在維德診所住院戒治，未出去作案云云，如何不足採信；曾明南、吳楠泰於警詢之證述，如何有證據能力；陳信珍、馮振忠於原審之證言、台灣屏東地方法院檢察署九十八年六月三日屏檢泰護己字第一四九五二號函、高雄市政府警察局九十五年七月十日高市警鑑字第０九五００四七三四八號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局九十六年十二月三日刑鑑字第０九六０一八二六０八號鑑定書，如何皆不得作為有利上訴人之認定；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。而上訴人雖於九十一年七月十五日至十七日於維德診所戒治其海洛因毒癮，然原判決認定其附表一編號二所示之犯罪期間，係九十一年七月中旬間某日，且理由內亦已說明上訴人於該診所戒治人觀察治療中，並無被限制自由，該項認定並無矛盾。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

s