最高法院九十九年度台上字第一七四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一七四六號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年一月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第一八八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第五七三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人即被告甲○○以如原判決附表編號一至四所示販賣第一級毒品罪刑，並就主刑部分定應執行有期徒刑十二年。固非無見。

惟按：㈠、被告行為後，毒品危害防制條例已於民國九十八年五月二十日修正公布，其中第十七條原規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。嗣改列第一項，並修正為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」並增列第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條修正立法理由觀之，前者（第一項）乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者（第二項）則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件。是修正後上開二項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言。原判決於理由說明被告到案後，在偵查及審判中，均自白犯罪，且向台灣台中地方法院檢察署檢察官供出其販賣海洛因之來源，係王秋雄所交付，並因而查獲王秋雄，王秋雄業經檢察官以該署九十八年度偵字第一四００八號提起公訴等旨（見原判決第十一頁）。如果無訛，則除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第七十一條第二項規定，當先適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依同條例第十七條第一項遞減其刑。乃原審逕以該條第二項減刑之事由，當然為第一項減免規定所包括，依法規競合之吸收關係，認應優先適用第十七條第一項之規定為由，僅依該條第一項之規定減輕其刑（見原判決第十三、十四頁，理由貳、三、㈠之４），顯自有判決適用法則不當之違法。㈡、毒品危害防制條例第十九條第三項固規定，犯同條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，但此項規定未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收，其理自明。原判決以：車牌號碼YGC-706 號之機車一部，係被告以之作為與王秋雄共同販賣如原判決附表編號一至四所示各次海洛因之交通工具，該機車雖係登記在案外人王春義名下（見原審卷第四十三頁機車車籍查詢所載），然據被告於原審供明王春義為被告之父，此部機車乃王春義所贈與，供被告工作之用，支配權在於被告，實為被告所有等由，爰依上揭規定，一併諭知沒收（見原判決第十八頁，理由貳、

三、㈢之４）。然查，上揭機車既仍登記為案外人王春義名義，則被告前揭片面所供已獲贈與云云，是否屬實，乏據足憑，尚有疑義。因該機車之沒收，涉有剝奪被告以外之第三人財產權之虞，原審在未釐清究明上開重要事項之前，遽為沒收之諭知，併有違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，被告亦上訴表示不服；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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