最高法院九十九年度台上字第一八八七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一八八七號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　己○○

上列上訴人因被告等違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年一月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第一六一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三０二二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○為高雄籍漁船「生財號」船長，乙○○為同船輪機長（即大俥），丙○○、丁○○、戊○○為船員，己○○則擔任廚師（以上六人，除個別記載姓名者外，以下簡稱：被告等）。被告等均明知魚類係屬海關進口稅則第三章所列之物品，一次私運該等物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣（下同）十萬元或其總重量超過一千公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於民國九十六年八月二十八日報關出港後，於不詳時間，在北緯22度03分、東經 116度57分之作業漁區，向國籍、船名不詳之漁船購買花枝、沙腸、海大蝦、日月貝、赤仔（身、腳）、鰻魚、軟絲，合計約一百三十點九二噸，旋即由不詳身分男子搬上「生財號」後，再由被告等共同將之搬運裝載於之船艙內，運送上開漁類，於九十六年九月二十四日進入高雄第二港口販售圖利時，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱第五岸巡總隊）將上開漁獲過磅秤重及拍照，並向行政院農業委員會（下稱農委會）漁業署（下稱漁業署）請求協助諮詢判定後始悉上情。因認被告等共同涉犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴；固非無見。

惟按：㈠、刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

然於司法警察（官）調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異，應得為證據。查原判決就漁業署函附之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」（下稱：電話傳真）認無證據能力，略以：該傳真並未經檢察官選任任何就此事項具有「特別知識經驗」，或「經政府機關委任有鑑定職務」之自然人為鑑定，而農委會或漁業署亦非檢察官囑託鑑定之機關；該傳真之標題、內容或末尾，均無農委會或漁業署及其首長之關防、署名，且全文均無表明係該二機關之鑑定報告，復無正式函文表明實際為該二機關之鑑定報告，亦未檢附實際為鑑定或審查之人（學者、專家）姓名之具結文，核屬經第三人提供書面參考意見之性質，為被告以外之人於審判外之書面陳述，非屬刑事訴訟法規定之「鑑定」，既經被告及辯護人爭執其證據能力，應無證據能力等語。然鑑定結果應以如何之格式呈現，法無限定，其形式或內容有不明瞭、不完足者，非不得命鑑定人或鑑定機關補正。本件電話傳真係本案案發後，第五岸巡總隊中和安檢所填具「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」，送請漁業署協助諮詢，傳真末蓋有漁業署圓戳之事實，有該等傳真及諮詢表可按（見警卷第三八至四十頁）。其次，依漁業署技正李俊文之證述及該署九十七年五月二十日漁二字第0971210252號函文，可知查緝機關填具前開諮詢表併檢附漁撈情況等資料，提出需求後，漁業署即以隨機方式，送請該署「漁產品是否為漁船自行捕獲諮詢小組」之諮詢委員，綜合研判提供專業諮詢意見後，再由漁業署綜整傳真回復查緝機關（見偵卷第十一頁、第一審卷第八一頁）。從形式上觀察，似係以漁業署名義提出，而非個人實施之鑑定或意見，自無鑑定前應具結之問題。原判決以本件電話傳真之標題及形式、有無機關首長之關防或署名、有無表明係機關之鑑定報告、未檢附實際為鑑定或審查之人姓名之結文等，作為認定本件電話諮詢是否係鑑定之依據，已有誤會。再者，漁產品有易腐壞之特性。司法警察機關查獲疑似走私之漁產品後，就該等產品之來源、產地或獲得方法等攸關是否屬管制物品之事項，確有及時查明之必要。查農委會就「農、林、漁、牧、畜產品之產地」，係台灣高等法院檢察署檢察長概括委託鑑定之機關，有台灣高等法院檢察署九十二年十月二十九日檢文允字第０九二０二一四五二九號函及其附件名冊可徵。上函附件名冊所列農委會，是否包括該會所屬漁業署？鑑定項目「農、林、漁、牧、畜產品之產地」，是否包括「漁船之漁獲，是否該船自行捕獲之漁貨」？

以及「諮詢電話傳真」是否係事前概括選任鑑定機關所出具之鑑定報告等節，台灣高等法院檢察署並以九十八年五月五日檢文允字第0981000591號函補稱：上開概括授權鑑定機關農委會，包含漁業署；鑑定項目「農、林、漁、牧、畜產品之產地」，之漁產品之產地，包含漁船自行捕獲及漁船違反懲治走私條例之非自行捕獲在內等語（以上均為本院依職權已知之事實）。果如此，則本件電話傳真是否非依法鑑定所得，即有究明必要。原判決未審酌及此，逕認係傳聞證據，不具證據能力，即非允洽。㈡、懲治走私條例第二條第一項所稱管制物品，應以行政院依該條第二項規定公告者定之，與海關或相關主管機關是否准許輸入（進口）無關。亦即某項物品依規定雖得輸入（進口），然若輸入（進口）者係經公告之物品，且其一次私運總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元，或其總重量超過一千公斤者，即屬管制進口之物品。又行政院依法公告管制進口之物品，於行為後裁判時雖經重行公告，僅係行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更。無論公告內容有如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響之理，亦即並無刑法第二條第一項規定比較適用之餘地。查被告等行為時有效，經行政院於九十二年十月二十三日公告之「管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品五、「海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、……」，雖於行為後之九十七年二月二十七日公告修正為「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、……」，而有內容之實質修正。依前開說明，為事實之變更，其效力僅及於公告以後之行為。乃原判決先謂：「㈡惟按97年 2月27日公告修正之『管制物品項目及其數額』丙項第 5款，乃規定：……質言之，必須當……以上 3要件均予具備，方為『管制物品項目及其數額』丙項第 5款所欲規制之管制進口物品」（見原判決第七頁第一行以下），繼謂：「㈢綜上所述，被告 6人所載運進港回台如附表所示之①花枝、②海大蝦、③赤仔（腳、身，按即蟹類）、④軟絲、⑤沙腸及⑥日月貝等 6項漁貨，雖均為大陸地區物品，……縱未依輸入食品查驗辦法規定（代號 F01）向經濟部標準檢驗局申請辦理輸入查驗，亦僅係違反相關行政規定，尚難逕論以渠等有共犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪」等語（見原判決第八、九頁）。其適用修正後之規定，並以多項物品均經主管機關公告准許自大陸進口，不再管制等由，認定被告等人私運者非屬管制進口之物品，均有違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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