最高法院九十九年度台上字第一九九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一九九四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十月二十七日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一二０六、八六七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，處有期徒刑參年，減為有期徒刑壹年陸月，及為相關從刑之諭知。另以公訴意旨略稱：上訴人與方○○、黃○○（經原審前審依序判處有期徒刑四年八月，減為有期徒刑二年四月、有期徒刑三年二月，減為有期徒刑一年七月，方耀賢、黃育成不服提起上訴，本院從程序上駁回其上訴）等人就大陸女子梁○○以假結婚真入境之方式，非法使大陸地區之女子梁○○進入台灣地區辦妥不實之結婚登記後，媒介至高雄市等地與他人從事性交易行為，因認上訴人此部分有違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一項不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，應依同條例第七十九條第一項之規定處罰及刑法第二百十六條行使第二百十四條行使公務員登載不實公文書罪、修正前刑法第二百三十一條第一項之圖利媒介性交罪云云。經審理結果，認此部分之犯罪不能證明，但因公訴人認與上開有罪之部分具有刑法修正前裁判上一罪之連續關係，故不另為無罪之諭知，固非無見。

惟查：（一）所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。稽以行為人圖利媒介性交罪之原因，不一而足，其多次媒介性交之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸修正前刑法第二百三十一條第一項之圖利媒介性交罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開罪責，難認係集合犯。又刑法於民國九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定之連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。依該第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次圖利媒介性交罪之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行前後之連續多次圖利媒介性交罪之犯行，施行前部分之數行為，於刑法修正施行後，該部分適用最有利於行為人之法律；發生於刑法修正施行後之一行為或數行為，不能論以連續犯，其中之數行為除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑（本院九十五年度第八次刑事庭會議決議五之㈣之1、九十六年度第九次刑事庭會議決議參照）。亦即於刑法修正前後，均不認圖利媒介性交罪為集合犯。本件上訴人之上開行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，能否論以接續犯，亦堪研求；苟不符合接續犯要件，則其於刑法修正施行後之多次圖利媒介性交罪之犯行，自應併合處罰。原審未詳予闡述論析，說明：「上訴人自引進大陸女子入台賣淫迄為警查獲時止，在多次反覆持續媒介、容留其與不特定男客為性交易行為以牟利而未曾間斷，是其與應召集團成員及方○○共同經營媒介色情之營業性行為，於概念上應評價為包括的一罪之集合犯而僅論以一罪」（原判決第二十二頁倒數第二行至第二十三頁第三行）。就刑法修正施行後之多次圖利媒介性交罪之犯行部分，逕依集合犯論以一罪，有判決不備理由及適用法則不當之違背法令。（二）原判決雖說明：並無證據證明上訴人連續參與大陸女子梁○○以假結婚真入境之方式，非法使大陸地區女子進入台灣地區辦妥不實之結婚登記後，媒介至高雄市等地與他人從事性交易行為及分得此部分之不法利益等情（原判決第二十三頁）。惟證人方○○於警詢時證稱：「……梅花是我跟黃○○合夥，羅○○、梁○○則是我和甲○○合夥，每個大陸女子來台費用我都與合夥人對半支出」；且證人即梁○○之「人頭老公」余○○於警詢時證以：「（問：你至大陸與大陸女子梁麗珍結婚後她來台賣淫期間除了方耀賢以外，尚有何人與你接洽過梁麗珍的事情？）除了方○○以外，還有一個綽號『小溫』跟我聯絡過，我要和梁○○離婚的時候，小溫打電話給我問我可不可以再延到九十五年底，他說梁○○賺的比較少，希望我慢一點離婚讓梁○○多賺一點，但是我堅持不要，他就說好」各等語（見警卷㈢第十五、三十三頁）。果彼等所供無誤，梁○○似係上訴人與方耀賢以假結婚真入境之方式，非法使之進入台灣地區辦妥不實之結婚登記後，媒介與他人從事性交易行為，能否認上訴人並無此部分之犯行，不無疑義。

其實情為何，既關係上訴人有無上述犯行之認定，為發見真實及維護公平正義，自有依卷內資料詳查釐清之必要，原審未遑究明，遽行判決，且對方○○及余○○不利於上訴人之證述，未於理由內詳予說明其取捨之心證理由，自有證據調查未盡及判決理由不備之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決就上訴人被訴共同就梅花、陳○○、劉○、許○○以假結婚真入境賣淫之方式，不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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