最高法院九十九年度台上字第二０四一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二０四一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年二月十日第二審判決（九十九年度上訴字第一五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十八年度偵字第四０四九、五０一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因八次、販賣第二級毒品甲基安非他命十四次及轉讓禁藥甲基安非他命一次之犯行，已詳敍所憑之證據及認定之理由。就上訴人於原審翻異前供否認有原判決附表一（下稱附表一）編號１、３、４、７、８所示販賣海洛因五次及原判決附表二（下稱附表二）編號12、13所示販賣甲基安非他命二次之犯行，辯稱：記不得了云云，又否認有附表二編號２、９、10、14所示販賣甲基安非他命四次之犯行，辯稱：係送給林國忠、陳俊男、李允發等人云云，認均不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪部分不當之判決，改判仍論處上訴人犯附表一所示販賣第一級毒品（八罪）、犯附表二所示販賣第二級毒品（十四罪）之罪刑，另維持第一審論處上訴人犯原判決附表三（下稱附表三）所示轉讓禁藥（一罪）之罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴，上開撤銷及維持部分予以併罰，並定其應執行之刑為有期徒刑十八年及為相關沒收或沒收銷燬、追徵或以財產抵償之宣告。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略稱：㈠、販賣毒品罪之非法持有行為，依高度行為吸收低度行為之原則，應為非法販賣毒品行為所吸收，不另論罪。否則，強將非法販賣與轉讓行為割裂，而論以非法販賣毒品罪及轉讓禁藥罪，是為一罪二罰，自有未洽。㈡、本件上訴人所使用門號0000000000號、0000000000號之行動電話，依上訴人於警詢稱：0000000000號是伊朋友申請的，0000000000號是伊透過朋友向別人買的易付卡門號，均非屬於上訴人所有，原判決依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，尚有不當。㈢、扣案之現金新台幣（下同）八千元，上訴人供稱係其工作所得，並非販毒所得等語，原審未依憑證據證明係上訴人犯罪所得，即依前揭規定諭知沒收，亦有未洽。㈣、附表三轉讓禁藥罪，所轉讓之甲基安非他命零點一公克，雖未扣押，然因未能證明業已滅失，原判決未依同條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷毀，亦有未當等語。

惟查：㈠、甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」

等法理，擇一處斷。按毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，而藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪係於民國九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日生效之後法，該罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第八條第六項規定所訂定之標準，經依法加重該條第二項之法定刑後，較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第八十三條第一項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷。本件原判決以上訴人轉讓予李允發之甲基安非他命僅約零點一公克（即附表三），未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重十公克以上」之加重其刑標準，因而優先適用藥事法第八十三條第一項規定論處上訴人轉讓禁藥罪刑，適用法則並無不當。上訴意旨認此部分行為應為附表二之非法販賣第二級毒品行為所吸收，不另論罪，否則有一罪二罰之違法云云，顯有誤解。㈡、採證認事為事實審法院之職權，又動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷。查上訴人分持未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話（各含 SIM卡一張）用以聯絡附表一之海洛因、附表二之甲基安非他命交易事宜等情，迭據上訴人於偵、審中供承不諱，且有該二支行動電話之通訊監察譯文在卷可稽。其中門號0000000000號行動電話，上訴人於警詢中既供承係透過朋友向別人所買入等語，足徵該電話係上訴人所買得而取得所有權無訛。另門號0000000000號行動電話，上訴人既自承係其所占有持用等語，復有卷附該電話之通訊監察譯文可資佐證，且迄無第三人為反對之主張，則不問該電話之申請名義人是否為上訴人，揆諸前述說明，應可認定上訴人為所有權人。故原判決以上開二支行動電話（各含SIM卡一張）均係上訴人所有，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，於法並無不合。㈢、卷查上訴人自九十八年二月二十七日起至同年五月一日止，為附表一所示之販賣海洛因八次及附表二所示之販賣甲基安非他命十四次，換言之，上訴人於兩個月之期間共販賣毒品二十二次，販賣毒品所得共計六萬二千元，如扣除其自行施用毒品及生活所需，於同年五月十二日經警拘提到案時所扣得現金八千元，原審認係上訴人販賣附表一、二之毒品所得，並無違背常情，原判決對此部分雖漏未說明認定之證據，而有微疵，然於判決並不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。㈣、附表三所示上訴人轉讓予李允發之甲基安非他命約零點一公克，據李允發所供已經施用等語，足證該等甲基安非他命業已滅失，故原判決雖未說明不予沒收銷毀之理由，顯然不影響於全案情節與判決之本旨，亦不得執為上訴第三審之理由。衡以前開說明，上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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