最高法院九十九年度台上字第二四八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二四八九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第四九０七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一０六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂）部分：本件原判決維持第一審所為，論處上訴人甲○○共同販賣第二級毒品二罪及共同販賣第二級毒品未遂等罪刑之判決，駁回上訴人關於此等部分在第二審之上訴。固非無見。

惟查：（一）、上訴人否認與林正偉共同販賣甲基安非他命之犯行，辯稱卷附行動電話之通聯紀錄，僅足證明上訴人與該紀錄所載電話持用人間曾電話聯絡，尚無從據以認定雙方利用電話洽談毒品交易等語，並聲請傳訊上開通聯紀錄所載，於上訴人被訴販賣甲基安非他命當天曾與上訴人電話聯絡之人，以查明彼等於電話中並未與上訴人言及毒品交易，資以證明共同正犯林正偉所供本件均由上訴人先行與毒品買方聯繫後，再囑林正偉將甲基安非他命持交買方云云，並非實在。原審亦認有調查之必要，而循線查得案發當天另有黃柏元、陳靜如、陳偉民、邱奕魁、李慶群、岳立偉、江朝榮、黃建勛、戴珮宜、許愛慧等多人，亦曾以電話與上訴人聯繫。然除黃柏元已於原審到場證稱其以電話聯絡上訴人祇單純聊天等語外，原審僅傳喚邱奕魁、李慶群、江朝榮及借提黃建勛，其餘均未傳喚，復未說明不予調查之理由；又邱奕魁、李慶群、江朝榮雖經傳喚但均未遵期到庭，黃建勛則因另案經他機關借提，一時未能提訊，乃原審俱未依法拘提及另擇期提訊，概以彼等均傳喚無著為由，未俟彼等到庭，遽於事實認定上訴人與林正偉共同販賣甲基安非他命，均由上訴人先以其所持用之行動電話與不詳姓名之毒品買方聯繫後，再囑林正偉將甲基安非他命持交買方等情，而為不利上訴人之判決，顯有證據上理由矛盾、證據調查職責未盡及理由不備之可議。（二）、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。第一審判決就未扣案如其附表編號五所示行動電話二支（不含ＳＩＭ卡），認分別係上訴人及林正偉所有，供販賣甲基安非他命所用之物，應依上開規定於上訴人販賣第二級毒品二罪及販賣第二級毒品未遂等項下均諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，然疏未依該規定同時諭知「或以其財產抵償之」。原判決未加糾正，仍予維持，亦有違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂部分均有發回更審之原因。

二、駁回（即持有第一級毒品）部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所明定。本件上訴人持有第一級毒品等罪案件，上訴人不服原審判決，於九十七年五月九日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。而上訴人被訴持有第一級毒品海洛因部分，原審係依毒品危害防制條例第十一第一項論處罪刑，該罪最重本刑為三年有期徒刑，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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