最高法院九十九年度台上字第二五二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二五二一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上一人選任辯護人

潘東翰律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第三九八八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二三九八０號、第二五五四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：原判決認上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處甲○○販賣第一級毒品罪刑（共五罪），固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合，或事實或理由欄內之記載前後齟齬，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由欄說明證人林紹騰於偵查中證述向甲○○購買海洛因之金額係新台幣（下同）五百元至一千元不等云云，尚與通訊監察譯文內容所示各該次交易代價不符，惟林紹騰此部分關於交易代價之證述，係綜合歷次交易情形而為含糊籠統之陳述，而非就各次交易逐一交待，故甲○○與林紹騰各次交易代價應以較為明確之通訊監察譯文內容顯示為據等由（見原判決第九頁第十七至二十三行）。然依原判決上開理由欄說明（即綜合歷次交易情形而為含糊籠統之陳述），似認定本案甲○○販賣五次海洛因予林紹騰之價格，每次最少為五百元，最多則為一千元。惟原判決不採用林紹騰上開於偵查所為之陳述，卻另以林紹騰於偵查中陳稱：「（『提示通訊監察譯文民國九十七年七月二十六日』你說：我阿昌，我要一張，是指何意？）那時就是我遇到他（即甲○○）的時候，我以為他在賣，所以我要跟他買（一）張，就是一千元海洛因，但是他說請我。

」等語（見原判決第九頁第一至四行），資以認定通訊監察譯文中所提到之「一張」係指一千元，而其二人於本案之五次通訊監察譯文中，分別提及「一張」、「一張」、「一張」、「二張」

、「一張」等語，故該五次之買賣價格應各為一千元、一千元、一千元、二千元、一千元等情。其理由說明前後不盡相符，已有未合。況通訊監察譯文中所提及之「一張」縱認係指一千元，然現場交易時其實際買賣金額是否與譯文中所談及者相同，亦非無研求之餘地，原判決就此部分未予調查、釐清，即遽以判決，亦有於審判期日應調查證據而未予調查之違背法令。再者，原判決理由欄載稱：「本案查獲前經檢察官指揮警方對甲○○使用之0000000000號行動電話實施通訊監察監聽結果，其與林紹騰使用之0000000000號行動電話有下列五次聯絡通話，內容略為……⒋九十七年八月八日下午十二時零四分三十七秒……⒌九十七年八月十一日上午十一時五十六分四十九秒……」等由（見原判決第八頁第八行至倒數第四行）。惟上開第四通、第五通通聯，分別係甲○○使用之0000000000號行動電話與00000000、0000000000號電話之通聯紀錄，有通訊監察譯文表在卷可查（見偵字第二三九八０號卷第一八六頁），原判決此部分理由說明與卷內資料不相一致，已有矛盾。又依林紹騰於警詢、偵查中及第一審審理時所述，其使用之電話係（０二）00000000、0000000000號，且其均係以0000000000號行動電話撥打甲○○使用之0000000000號行動電話連繫後，再約定時間、地點交易等情（見偵字第二五五四二號卷第二十七至三０頁、偵字第二三九八０號卷第一九八至一九九頁、第一審卷㈡第一二七頁）。則上開二通通聯是否確係林紹騰與甲○○之對話？該第四通通訊監察譯文中所提及綽號「阿昌」之人，是否則係林紹騰（按其綽號亦係「阿昌」），原審未予究明，亦有調查未盡之違誤。

㈡、原判決理由說明甲○○使用之0000000000號ＳＩＭ卡一枚，於案發當時申用客戶為陳美治，惟公訴人並未舉證證明該人有何與甲○○共犯本件各別犯罪之具體事證，且查無其他積極證據足認該人確與甲○○共犯本件犯行，是該人所有之ＳＩＭ卡一枚，並非甲○○所有，又非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知等由（見原判決第十五頁倒數第七行至第十六頁第一行）。然依甲○○於第一審審理時供稱：0000000000號電話是伊在使用的手機，那是易付卡，伊不知道真正申請人之名義，是朋友將該卡片賣給伊，沒有錢伊就儲值等語（見第一審卷㈠第一二０頁），且該門號亦確係由甲○○長期持有使用中，是甲○○上開所供似非無據。該門號若係甲○○向其朋友所購得，能否謂非其所有，原判決認該門號非甲○○所有，而未宣告沒收，亦有疏誤。甲○○上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。又原判決事實欄關於甲○○販賣第一級毒品予林紹騰之地點，均泛載為「不詳地點」等情，亦有疏漏，案經發回，更審時宜併注意及之。

貳、上訴駁回部分：乙○○販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人乙○○有其事實欄所載犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由，就上訴人否認犯罪，辯稱：伊係請吳健明施用第二級毒品，並未收取價款，亦無營利之意圖云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處乙○○販賣第二級毒品罪刑（共二罪，每罪均處有期徒刑三年八月）。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、依證人吳健明於第一審審理時證稱：伊有跟乙○○買過幾次（甲基）安非他命，買賣之過程就是伊若有需要的話就打電話給乙○○，請她幫伊拿東西，伊會就打電話問她，有東西嗎？多少錢？二千元或三千元這樣，她就幫伊找，找到後就拿過來給伊，約在伊家附近，差不多有一、二次等語，倘若無訛，本件應係吳健明託乙○○代為購買（甲基）安非他命，則吳健明對乙○○所代購之（甲基）安非他命本即具有所有權，乙○○將所代購之上開毒品交給吳健明，應僅係幫助吳健明施用。原判決對此有利於乙○○之證據未予採納，亦未說明何以不採之理由，自有調查未盡之違背法令。㈡、退而言之，檢察官所提出之證據，僅能證明乙○○有償轉讓（甲基）安非他命予吳健明，並無法證明乙○○於交付毒品時，主觀上具有營利之意圖，況卷內亦無乙○○購入（甲基）安非他命原價之證據，以供原審比對乙○○有無以高於原價之價格出售獲利，本於「罪證有疑，利歸被告」之原則，應從有利於乙○○之認定，亦即認定乙○○係以原價有償轉讓（甲基）安非他命予吳健明，而無營利之目的，尚難逕以販賣罪相繩。又本件並未扣得任何含有第二級毒品之證物，於此情形，究竟有何證據得以證明乙○○販賣予吳健明之物確係（甲基）安非他命。原判決就此部分亦有調查未盡及理由不備之違法。㈢、乙○○於警詢時即有供出毒品之來源，原審未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，亦有不適用法則之違誤等語。

惟查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決係依憑乙○○已坦承有於原判決事實欄所載時地二次交付第二級毒品甲基安非他命予吳健明等情不諱，並參酌吳健明於偵查中及第一審審理時之證詞，且有乙○○使用之0000000000號與吳健明使用之0000000000號行動電話分別於九十七年七月十九日、七月三十一日之通訊監察譯文、台北市政府警察局（毒品）鑑驗通知書附卷等證據資料，予以綜合判斷，認定乙○○確有原判決事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予吳健明之犯行。並說明乙○○始終否認有販賣甲基安非他命情事，致無從得知其購入甲基安非他命之確實價格，然販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之甲基安非他命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依當事人關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，除別有事證足認係按同一價量委買或轉售而確未牟利外，尚難執此遽認意圖營利而販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無牟利之意圖，應無甘冒被查緝法辦招致重刑之危險，平白無故義務為該買賣之工作，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。乙○○與吳健明並無何特殊情誼或至親關係，致令乙○○費心自甘承受重典，涉險無償讓與第二級毒品，是乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予吳健明，當有營利之意圖，足堪認定等由甚詳。

已敍明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指認定事實未依證據及理由不備之違法情事。㈡、觀之吳健明於第一審審理時證稱：伊有跟乙○○買過幾次（甲基）安非他命，就是伊有需要的話就打電話給乙○○，請她幫伊拿東西，伊會就打電話問她，有東西嗎？多少錢？二千元或三千元這樣，她就幫伊找，找到後就拿過來給伊，約在伊家附近，差不多有一、二次等語，吳健明上開所證，其應係委託乙○○代為購買第二級毒品，原判決以吳健明上開證詞，作為乙○○論罪之依據，固有未當。但捨棄此部分之證詞，仍有吳健明於偵查中之證詞及通訊監察譯文等證據資料，足以證明乙○○確有販賣第二級毒品予吳健明之犯行。而吳健明上開於第一審審理時所證，不僅與乙○○於第一審審理時供稱：伊根本沒有賣毒品給吳健明，他有時打電話給伊，會問伊說伊手上的東西品質好不好，不是在拿毒品，且他連伊的手機號碼都不清楚云云，或供稱：伊沒有賣毒品給吳健明，伊只是借他用，他有時候會來找伊云云；或於第二審審理時供稱：伊有拿（甲基）安非他命給吳健明，時間、地點就和第一審判決書一樣，伊各交付一包給吳健明，伊沒有收他錢，他要向伊調（甲基）安非他命，但伊身上數量不夠，所以就把身上現有的（甲基）安非他命撥一些給他云云，均不相符；且核與乙○○與吳健明之通訊監察譯文及吳健明於偵查中所證迥異，吳健明上開於第一審審理時所證自係事後迴護乙○○之詞，不足採信。原判決雖未說明吳健明上開於第一審審理所證，何以不足作為有於利於乙○○認定之理由，而有微疵，然於判決本旨不生影響，自不得執為合法上訴第三審之理由。㈢、乙○○於警詢時曾供述其係向林慧貞購買第二級毒品，警方並根據乙○○所供出之姓名、地址因而查獲林慧貞等情，雖據證人即承辦警員阮麟傑於第一審審理時結證在卷。然乙○○於經警查獲翌日在偵查中即改稱：伊的毒品係向一名綽號糖糖的女子在永和拿的，而非林慧貞等語。又警方雖曾移送林慧貞涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，然檢察官並未起訴林慧貞涉嫌販賣第二級毒品予乙○○等情，亦有台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十七年度偵字第二三九八０、二五五四二號起訴書在卷可查。本案尚難認有因乙○○之供述查獲其毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯等情。原判決未適用九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，並無不適用法則之違誤。衡以前開說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

乙○○轉讓禁藥部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件乙○○因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，雖於九十九年三月三日提起上訴，然其就轉讓禁藥部分並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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