最高法院九十九年度台上字第二六四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二六四九號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月七日第二審判決（九十七年度上訴字第五六二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第三二００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告甲○○未經許可，製造可發射金屬而具有殺傷力之空氣槍罪刑〔處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣（下同）八萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；減為有期徒刑十一月，併科罰金四萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日。緩刑三年。並為相關沒收之宣告〕；固非無見。

惟查：（一）本件原判決於事實欄記載：被告未經許可，將其購入原不具殺傷力之空氣槍換裝彈簧，製造成如原判決附表編號１所示之可發射金屬鋼珠而具有殺傷力之空氣槍（下稱系爭空氣槍）後，持系爭空氣槍在產業道路上射擊斑鳩，適彰化縣警察局北斗分局成功派出所警員王金印（下稱王警員）在該產業道路上巡邏，被告在王警員尚未有合理事證可以懷疑系爭空氣槍具有殺傷力之前，即向王警員申告其有上開換裝系爭空氣槍彈簧之犯罪事實等情（見原判決正本第一至二頁）。依上，原判決僅泛稱被告在「持有」系爭空氣槍之際，適遇巡邏之王警員，被告即主動向王警員坦承「製造」系爭空氣槍部分之犯罪事實；對於被告是否在王警員發覺其「持有」系爭空氣槍之前，即主動自承其「持有」系爭空氣槍一節，並未明白認定，詳細記載。本院尚無從憑以判斷原判決關於「自首」法則之適用是否適當，自有未洽。（二）刑法第六十二條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。是具有實質上一罪或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符。原判決於理由欄說明被告「持有」系爭空氣槍之低度行為，應為其「製造」系爭空氣槍之高度行為所吸收，不另論罪（見原判決正本第五頁倒數第八至十行）。如果無訛，則被告「持有」系爭空氣槍之行為若已先被發覺，被告方供認其「製造」系爭空氣槍之行為，自不應認有自首之效力。原判決於理由欄另說明：本件係依據第一審法院民國九十六年十二月五日之電話通聯紀錄表及被告之警詢筆錄，認定被告係在有偵查犯罪權限之機關或公務員合理懷疑其有本件犯罪嫌疑之前，即主動向有偵查犯罪權限之王警員申告本件犯罪事實等情（見原判決正本第六頁倒數第一至十行）。然卷查被告之警詢筆錄記載，王警員係詢以：「你（指被告，下同）現因違反槍砲彈藥刀械管制條例案，接受警方調查……」、「你於何時、在何地，因涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例，為警方表明身分查獲到案……」等問題，且以：「你購買瓦斯空氣槍有無私自改造」相詢後，被告始答稱：「當初我去購買時有詢問老闆說此玩具槍若要打斑鳩，是否有辦法將斑鳩射擊下來，當時老闆說沒辦法，除非裡面的彈簧換強一點的才有辦法；所以我買回去後就自行換彈簧加強射擊強度」等語（見警卷第二、三頁）；而第一審法院之承辦書記官與王警員於九十六年十二月五日之電話通聯紀錄表記載：「本件係職（即王警員）於巡邏中發現被告持空氣槍在射擊斑鳩而查獲…查獲被告時，對於空氣槍只是覺得射擊的聲音非常大聲……查獲時，被告有閃躲的意思……」等情（見第一審卷第五四頁）；再卷附之逮捕通知書記載：員警係依刑事訴訟法第八十八條現行犯之規定逮捕被告等情（見警卷第一二頁）。

倘若上開記載均屬實，則王警員應係目睹被告持系爭空氣槍在射擊斑鳩，並聽聞射擊之聲音非常大，始認被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌而以現行犯逮捕之。如此，是否可認王警員已有相當之根據，對被告「非法持有」系爭空氣槍部分之犯罪事實，得有合理之懷疑而將之列為偵查對象後，被告始坦承「製造」系爭空氣槍犯行？亦非全然無疑。此攸關被告是否自首之認定及有無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，且非無從傳喚王警員以究明釐清之。原審未予調查，遽依自首之例減輕被告之刑，併有調查未盡及判決理由與卷內證據資料不符之違法。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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