最高法院九十九年度台上字第二六五０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二六五０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第九九七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一二三八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍認上訴人甲○○所為本件犯行有修正前刑法第五十六條規定之適用，而論以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年一月，併為相關從刑之諭知。係依憑證人即上訴人之女友陳如玫於第一審審理時證述：張朝偉到甲○○位於台北縣新莊市○○路四二一巷八號二樓住處，向甲○○購買一千元（新台幣，下同）毒品安非他命（應係甲基安非他命，下同），伊有親眼看到張朝偉將一千元交給甲○○，甲○○將一包安非他命交給張朝偉，次數二次，大約是三月中旬等語。另證人張朝偉於第一審審理時證稱：「（問：民國九十五年十二月二十六日你說：在九十五年三月一日到九十五年三月二十日之間，你曾經有以二次一千元……，在台北縣新莊市○○路四二一巷八號二樓，向甲○○購買安非他命……？）是事實。（問：為何你剛剛說是因為跟被告〈即上訴人，下同〉有仇？）我跟被告有仇，但事實也是如同我九十五年十二月二十六日在法院所言。……（問：九十五年十二月二十六日你說有看到陳如玫？）……我跟甲○○購買毒品時，他女朋友在旁邊，但我不知道她有沒有看到」等語。互核證人張朝偉、陳如玫就上訴人連續二次以一千元之價格販賣安非他命予張朝偉之事實，所證大致相符。參酌證人高源廷於第一審審理中證稱：「（問：甲○○在你回答試用感覺不錯後，有沒有說要幫忙你調貨的話？）有。……（問：你剛剛有說，要一千元買，是什麼意思？）我是想試用不錯的話，想要一千元向甲○○買毒品」等語，以及上訴人於九十五年三月二十二日晚上九時十分許，在前揭住處為警查獲，扣得磅秤一台、甲基安非他命四包（共計淨重一．五七公克，因鑑驗使用０．０一三公克）、夾鍊袋十六只、吸食器一組、針筒一支、吸管一支等物，暨卷附之台灣檢驗科技股份有限公司九十五年四月六日編號CH/2006/31250 濫用藥物檢驗報告等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。並說明：證人陳如玫雖與上訴人事後分手，然陳如玫仍證稱：「（你是否因為甲○○另外有女朋友，你很生氣，才控訴他販賣毒品？）當時是這樣沒有錯，但是實情確實甲○○有販賣毒品」；證人張朝偉雖表示跟上訴人有仇，然張朝偉仍證稱：其所言是實情，沒有誣告甲○○等語。是該二證人上開證言，自足採認之理由。而以上訴人辯稱：伊與張朝偉在九十五年三月二十日結仇前是好朋友，常合資購買安非他命，各出資一半，由伊拿錢給綽號「阿弟」之成年男子，拿到毒品後再予對分，結仇後感情就不好，過一個禮拜張朝偉被抓，認為被伊陷害，遂挾怨報復指稱向伊購買安非他命；而陳如玫與伊原為男女朋友，後來分手懷恨在心，才提到伊與張朝偉有毒品交易，二人都是說謊等語，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：張朝偉、陳如玫二人對於購買次數、金額，前後供述不一，有瑕疵可指，且張朝偉謂購買時間係九十五年三月一日到三月二十日，陳如玫謂係九十五年三月中旬，互有出入，原審予以採信，難認適法。又上訴人曾無償轉讓安非他命予張朝偉二次、陳如玫三次、高源廷一次，業經第一審判刑確定，且張朝偉於第一審供稱：「我有拿錢給甲○○，他剛開始不收，但我還是有拿給他，拿給他二次一千元」等語，可見上訴人並無營利之意圖；而上訴人曾工作至九十五年二月間，上訴人之父也會拿錢給上訴人，並無經濟窘迫之情形，原判決認上訴人有營利之意圖，於法亦有未合。另關於扣案安非他命之用途，原判決先謂：上訴人毒品之來源既均為綽號「阿弟」之成年人，衡情尚無區分為供自己施用或販賣之必要，則上訴人販賣之第二級毒品應係甲基安非他命無誤；又謂：扣案之第二級毒品甲基安非他命四包，雖係違禁物，然係供上訴人施用，與本件販賣第二級毒品犯行無關，不予宣告沒收云云，前後認定不一，同有違誤等語。惟查原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與經驗法則及論理法則均無違背，並無調查職責未盡、採證違背證據法則等違法情形。而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院仍得本其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。本件證人張朝偉、陳如玫所述關於購買安非他命之次數等情，前後容有不一，然其二人對於張朝偉確有向上訴人購買安非他命之主要事實，所證前後一致，並無歧異，應以其二人於第一審審理中經交互詰問所為相符之證述為可採，原判決已論述綦詳，而張朝偉所稱購買安非他命之時間為九十五年三月一日到九十五年三月二十日，涵蓋陳如玫所稱之九十五年三月中旬在內，二人所述並無矛盾，上訴意旨對原判決已明白論斷之事項，仍執陳詞，任意指摘，難認係合法之第三審上訴理由。又原判決已說明：一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府查禁甚嚴，除確另基於某種非圖利本意之關係外，倘非有利可圖，自無甘冒被嚴查重罰之高度風險，將毒品以原價或低於原價販賣他人之理。本件證人張朝偉、陳如玫均明確指證除上訴人免費請伊等施用安非他命外，張朝偉另有二次以一千元之價格向上訴人購買安非他命等情，另證人高源廷於第一審審理中亦證稱：「（問：甲○○在你回答試用感覺不錯後，有沒有說要幫忙你調貨的話？）有。……（問：你剛剛有說，要一千元買，是什麼意思？）我是想試用不錯的話，想要一千元向甲○○買毒品」等語，可見上訴人確有販賣安非他命營利之意圖。

雖證人蔡佩如於第一審謂：上訴人之父親會匯款或拿現金給上訴人生活費云云，惟其亦證述：沒有看到上訴人之父親在九十五年三月給上訴人生活費等語，則上訴人在九十五年農曆年過後，無收入來源，甚且證人陳如玫尚有拿錢給上訴人，足證上訴人經濟拮据，且上訴人因自己有施用毒品需款購買毒品，其係意圖營利而販賣安非他命予張朝偉甚明（見原判決第七頁）。至上訴人曾無償轉讓安非他命予張朝偉、陳如玫、高源廷施用，與其以每包一千元之價格販賣安非他命予張朝偉營利，係屬二事；另依卷附筆錄所示，張朝偉於第一審審理中供稱：「（對於陳如玫於本院證述時所言有何意見？）如果我說有的話，甲○○會怎樣？（後稱）就是有，我有拿錢給甲○○，他剛開始不收，但我還是有拿給他，拿給他二次一千元……」等語（見第一審卷第一九七、一九八頁），稽其全部之供述內容，可見張朝偉仍顧慮其與上訴人之友誼，而使用對上訴人較為有利之方式表達，其所謂甲○○剛開始不收云云，不足以動搖原判決之論斷基礎，上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。又原判決說明：上訴人毒品之來源既均為綽號「阿弟」之成年人，衡情尚無區分為供自己施用或販賣之必要，則上訴人販賣之第二級毒品應係甲基安非他命無誤，所為之論斷，核無不合。另原判決認扣案之甲基安非他命四包係上訴人供自己施用，而未於本案諭知沒收，已敘明其所憑之證據及認定之理由（見原判決第十、十一頁），此為事實審法院採證認事之職權行使，對於判決本旨亦無影響，上訴意旨執以指摘，亦非上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，憑持己見，就原審取捨證據之職權行使及不影響判決本旨之事項，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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