最高法院九十九年度台上字第三一００號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三一００號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反公司法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第八八二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一一九三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯關係，從一重論處上訴人共同連續公司負責人，公司應收股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑，固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法於九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行，並增訂刑事訴訟法施行法第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。原判決認證人林淵正於法務部調查局航業海員調查處（下稱海員調查處）之陳述，係在刑事訴訟法修正前依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響，其供述具有證據能力云云，尚有未合。（二）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳為記載，然後於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，其判決當然違背法令。而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。此項要件自應於事實內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決雖謂上訴人為會計師，與歆儷舫有限公司等八家公司之負責人黃吉昌、林新添、王智偉、傅治程、林淵正、田進財、邱定軒、薛詠泰，記帳業者或代書陳福連、江姿慧、蕭秀鳳、簡伶珠、林昭美、王玉美及資金提供者劉麗美等人，共同基於概括之犯意，為本件犯行，惟僅於理由泛稱上訴人與其等有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯云云，並未於判決理由內詳加說明其憑以認定上訴人與黃吉昌等十五人就本件犯行，如何為犯意聯絡及行為分擔之證據及認定之理由，致使判決失其依據，且有理由不備之違法。況依原判決所引黃吉昌等人於海員調查處所為供陳（見原判決第四至七頁），黃吉昌等公司登記負責人，在辦理公司設立登記時，就所需或不足之資本額部分，似均個別透過記帳業者王玉美等人分向劉麗美調借資本，作為股款收足證明，再由上訴人出具資本繳足之查核報告書辦理登記，嗣各該公司取得驗資證明文件後，再將款項領出返還劉麗美，公司負責人間、記帳業者間或公司負責人與無委託關係之記帳業者間似無犯意聯絡及行為分擔之情，本件究竟實情如何，自仍有待深入詳查探究明白之必要，原判決未遑詳察，遽為前述認定，尚嫌速斷而難昭折服。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。原判決其餘裁判上一罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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