最高法院九十九年度台上字第三一六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三一六八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月六日第二審判決（九十八年度上訴字第三一八八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第九九六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論上訴人以有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，要求賄賂罪，處有期徒刑五年七月，褫奪公權五年。係依憑上訴人坦承其於民國九十六年七月一日起至同年八月間止，派任台北市政府警察局大同分局延平派出所警員，擔任該所第十五勤區之勤區佐警，台北市○○○路二八七號（下稱：上址）為其勤區範圍，且為巡邏路線經過地點之一。其於九十六年七月初，至上址進行戶口查察時，因該大樓之七樓十六室大門未關，所以知道王月珍在該處看他人打麻將（王月珍觸犯意圖營利供給賭博場所罪部分，業經原審判刑確定），九十六年八月七日下午九時四十五分許，其在上址一樓「海霸王餐廳」前騎樓與王月珍見面，有向王月珍收取現金三千元（新台幣，下同），另香港商蘋果日報出版發展有限公司台灣分公司（下稱：蘋果日報）所提出之錄影翻拍照片中之女子及身穿警察制服之男子確為其二人等情不諱，參酌證人王月珍、甯其遠、張芳榮之證言（證人王月珍於第一審坦承蘋果日報所提出之錄影翻拍照片中之女子及身穿警察制服之男子為其與上訴人無訛，亦不否認其於九十六年八月七日下午九時許，在上址一樓「海霸王餐廳」前騎樓與蘋果日報採訪記者甯其遠碰面，將甯其遠所交付之手機放在隨身皮包內，並於是日下午九時四十五分許，在「海霸王餐廳」前騎樓與上訴人見面交談，並交付三千元等情。證人甯其遠、張芳榮則對蘋果日報所檢送九十六年八月九日A6版「直擊打麻將惡警收規費」一文報導之相關查證錄音光碟一份，乃蘋果日報因不詳之人電話檢舉上訴人涉嫌索取規費並已約定見面交付規費一事，遣派採訪記者甯其遠於九十六年八月七日下午九時許，至上址「海霸王餐廳」旁與王月珍碰面，由甯其遠將具有錄音功能之PDA 手機啟動錄音功能後，放在王月珍之隨身皮包內，迨上訴人前來與王月珍碰面交談離去後，甯其遠方將PDA 手機取回，而王月珍與上訴人見面時，甯其遠則佯裝路人將錄影機夾帶在自己皮包內側錄兩人交談情形，嗣後甯其遠即將PDA 手機之錄音內容及錄影機之錄影內容交回蘋果日報，由記者張芳榮依據前開錄音、錄影內容及其他採訪資料完成前述報導等情，於偵查中及第一審審理時證述明確），佐以卷附之台北市政府警察局大同分局延平派出所九十八年六月八日檢送之該所勤區查察巡邏箱、線一覽表、勤務分配表、蘋果日報九十六年八月九日A6版報導內容、蘋果日報檢送之查證錄音光碟及採證照片、台北市政府警察局大同分局九十六年九月二十八日北市警同分刑字第０九六三二二九二一００號函暨交辦單、陳辦單、上訴人持用之0000000000號行動電話於九十六年八月一日起至同年月九日止之雙向通聯紀錄、第一審法官勘驗上訴人與王月珍於九十六年八月七日晚間九時四十五分許，在上址一樓「海霸王餐廳」騎樓碰面時之查證錄音光碟所製作之勘驗筆錄（記載以下對話：Ａ男〈即上訴人〉：不是跟你說三張，三張阿！Ａ女〈即王月珍〉：三張阿？講好的阿？有要拿出來。Ａ男：講好了，二斤……〈聽不清楚〉。Ａ女：有……小「郭」給你還要拿出來嗎？……Ａ男：小郭是說跟看你怎麼用，小郭跟我說他現在是你那邊沒有人以後，或人多以後，才到他那邊去。Ａ女：亂講……。Ａ男：反正我跟你講，小郭跟我說你們二個去處理，要不看你跟小郭拿多少，他是這樣跟我講。Ａ女：……三千塊？Ａ男：三樓、五樓的也是一樣阿。Ａ女：五樓的也是三千阿？Ａ男：他們也是跟你們打一樣的數目，我幹嘛騙你。Ａ女：我們打二五啦。Ａ男：……以後如果說有什麼，人家要給你〝檢舉〞或怎樣，〝我會提早跟你們講〞，你不是還沒拿到身分證？Ａ女：我明年後年可以。Ａ男：明年後年？你小心一點你這個搞不好被人家檢舉還「及」〈音似〉……，你就要回大陸了。Ａ女：我回大陸？笑死了! 我要照顧老公兒子……Ａ男：一樣喔！一樣喔！你這個是〝犯罪〞送回去的，不是沒事送回去的！Ａ女：這又沒關係阿！……Ａ女：那我不「坑」〈音譯〉了，也要阿？Ａ男：你如果要回大陸要跟我講，你如果要回一、二月，那二個月就不要。Ａ女：好好。Ａ男：你要跟我講阿！你沒跟我講我哪知道你有沒有回去，……我當然是時間到我一樣會打電話給你，反正你有我電話，你跟我講就好，我跟你講清楚才不會以後大家說閒話說不完，例如你這個月你是半個月，然後你要回去一個月，下個月回來，我們就把二個月濃縮一個月，反正你這邊是半個月後面是半個月還是一個月，對不對？反正回去的時間跟我講就對了。Ａ女：好。）、內政部警政署刑事警察局九十七年一月十七日刑鑑字第０九六０一九五三一一號函、法務部調查局九十七年十月十三日調科三字第０九七００四一九０六０號函等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。並說明：（一）前述蘋果日報所檢送之查證錄音光碟，係該報接獲不詳之人檢舉上訴人涉嫌索取規費，遣派採訪記者甯其遠與王月珍碰面，將PD A手機啟動錄音功能後放在王月珍之隨身皮包內，錄下上訴人與王月珍之談話，甯其遠並佯裝路人以錄影機側錄其二人交談情形，再將錄音內容及錄影內容交回蘋果日報，由記者張芳榮完成前述九十六年八月九日A6版之報導一節，業據證人甯其遠、張芳榮於偵查中及第一審審理時證述明確，且王月珍於第一審亦不否認其於前開時地與甯其遠碰面，將甯其遠所交付之手機放在隨身皮包內，事後再由甯其遠取回，可證該查證錄音光碟確係甯其遠為採訪之故，將PDA 手機交由王月珍錄下其與上訴人間之對話無訛。（二）上訴人與王月珍均不否認二人於前揭時地見面交談並交付三千元，亦坦承蘋果日報所提出錄影翻拍照片中之女子及身穿警察制服之男子即為其二人無訛，倘蘋果日報有意攀誣上訴人，何需派遣記者到現場與王月珍見面並全程錄音、錄影，足見蘋果日報所提出錄音光碟之錄音聲音來源確係上訴人與王月珍無疑。參以證人甯其遠、王月珍之供述，可知甯其遠交付PDA 手機予王月珍時，已將PDA 手機之錄音功能啟動，放入王月珍之隨身皮包內，並教導王月珍如何清楚錄製其與上訴人間之對話，直至上訴人依約前來，甯其遠方離開現場，佯裝路人在現場旁之人行道以錄影機側錄上訴人與王月珍交談情形，迨其二人交談結束，甯其遠才向王月珍取回PDA 手機，上訴人與王月珍見面交談過程均經甯其遠全程錄影，而經第一審當庭播放前開錄音光碟時，除發現錄音內容中之女子聲音、語調、口音、用語、口氣均與王月珍十分相似外（王月珍係大陸廣西人，口音濃重，與一般台灣民眾之口音及語調迥異），甯其遠亦坦承前開錄音內容一開始「蘋果：等下他如果……你不要急，不要太進去……」等語為其聲音，再佐以甯其遠於上訴人與王月珍二人見面交談時所側錄之照片，在其二人見面交談過程中，上訴人有與照片所示身穿白色上衣之男子短暫對話，再與王月珍回復交談，此觀卷附之採訪照片即明，而錄音光碟亦有錄到與王月珍聲音相似之女子與一男子對話後，該男子又與另名男子短暫對談，再回頭與女子對話等情，此有第一審勘驗筆錄可查。足證前開錄音光碟之對話者聲音順序與錄影帶翻拍照片之順序相符。徵之錄音地點位於道路旁、餐廳前，PDA 手機又置於王月珍之隨身皮包內，自然影響錄音品質，此與內政部警政署刑事警察局及法務部調查局前揭函所謂錄音內容之背景雜音聲很大，對話內容太少，音量微弱，音質不清晰等情相符，益證前開錄音光碟確係上訴人與王月珍現場交談之錄音甚明。而甯其遠受蘋果日報指派至現場錄音、錄影後，因非其負責之報導轄區，亦無庸撰文報導，故於完成後即以MSN 方式回傳公司，應無變造錄音內容之動機及必要，上開錄音內容係上訴人與王月珍之對話，應可認定。（三）依前述上訴人持用之行動電話雙向通聯紀錄，可見九十六年八月七日上訴人與王月珍之電話聯絡係由上訴人所發動，且其二人於當日下午六時二十一分許至晚間九時四十五分見面前，至少通話五次，若是王月珍欲委託上訴人購買茶葉，何需上訴人主動電話聯繫。另依前開錄音對話所示，在其二人見面交談過程中，並未提及購買茶葉之單價、種類、交貨日期等細節，反而上訴人一開始即向王月珍說已言明三張（即三千元），王月珍之反應則為「三張阿？講好的阿？有要拿出來」，若係委託購買茶葉之款項，何以王月珍一開始無交付意願，且在交談過程中，上訴人更一再向王月珍強調所收取之款項與其他三樓、五樓的一樣，因為彼等打麻將的賭金數額與王月珍相仿，甚至告知王月珍返回大陸期間就不收款，均與買賣茶葉無涉。另上訴人要王月珍於返回大陸前先行告知，顯見王月珍尚無任何返回大陸之計畫，否則上訴人何以要王月珍事先告知，此與其二人所述因王月珍已預計於九十六年八月中旬回大陸探親一節，顯不相合。再由其二人之對話中，有提及會將王月珍返回大陸期間加以扣除，前後濃縮成一個月計算，可徵上訴人確要求以每月三千元之賄款作為其違背職務行為之代價。又上訴人明知王月珍涉嫌在上址七樓十六室賭博，可能成立犯罪，但均未註記於工作紀錄簿，亦未予調查、取締、告發，甚而表示若有檢舉或查緝行動會提早告知，足證上訴人係要求以每月三千元之賄賂，作為其消極違背職務上之不查處、不取締、不告發及積極之通報檢舉、查緝消息之代價，而王月珍之所以會找人對蘋果日報投訴，其後更與該報記者甯其遠配合，由甯其遠交付錄音機予王月珍，對上訴人錄音，甯其遠並在旁錄影存證，足認王月珍係不能忍受上訴人之要求賄賂，始透過管道向媒體投訴，應無行求賄賂之意。其與上訴人約定時間、地點交付三千元，無非是配合蘋果日報記者甯其遠搜證之行為，並無期約、交付賄賂之意，上訴人所為，應成立對於違背職務之行為要求賄賂罪之理由。而以上訴人辯稱：王月珍所交付之三千元，係委託其購買茶葉等語，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）依通訊保障及監察法第五條之規定，偵查犯罪機關尚須依法定程序始得對偵查對象加以監聽，解釋上更不容許非偵查機關擅以盜錄方式對他人隱私權加以侵害，並將盜錄所得之錄音作為合法證據。上開錄音紀錄經送內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定結果均無法判別，亦即無相當證據足認其內容確為上訴人與王月珍之對話，甚至無法排除經變造或偽造之可能，應無證據能力，原判決採為不利上訴人之認定，違背證據法則。

（二）縱認除聲紋鑑定外，法院仍得依其他證據判斷錄音內容之真實性，惟依證人張芳榮於偵查中之證述，向其投訴遭員警索賄者為「郭先生」，並非王月珍，原判決之認定與張芳榮之證述不符，有理由矛盾及理由不備之違法。且依上開錄音對話，Ａ女曾稱：「打二五」（指一底二百元，一台五十元），與九十六年八月九日在上址被查獲賭博之吳德昌、夏偉娟、藍惠子所證：「一底一百元，一台二十元」不符，原審未予究明，亦於法有違。又Ａ男提到：「講好了，二斤……」，與王月珍委託上訴人買茶葉二斤相符，此為對上訴人有利之證據，且王月珍並非不願付錢，原判決以推測之詞，謂其無付錢之意，對於Ａ男曾提到：「講好了，二斤」一詞，何以不足為有利上訴人之認定，復未說明其理由，均有違誤等語。惟查原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與經驗法則及論理法則均無違背，並無認定事實不憑證據或採證違法之情形。原判決就其何以認定上訴人與王月珍間交付賄賂之對話錄音及錄影具有證據能力，已說明：刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力。本件上開錄音、錄影蒐證，並非蘋果日報或王月珍對上訴人施以暴力或刑求，而取得其非任意性之意思表示，應有證據能力之理由。其所為論述，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，對原判決已明白論斷之事項，任意指摘，難認係合法之第三審上訴理由。又本件是否另有一位「郭先生」向蘋果日報記者張芳榮投訴遭員警索賄，與原判決認定：上訴人向王月珍要求賄賂，王月珍並未同意，且於事後透過管道，由不詳姓名之人向蘋果日報投訴等情，並無矛盾之處，張芳榮於偵查中證述有一位「郭先生」向其投訴云云，不足以資為有利上訴人之認定，原判決未加以說明，自無違法之可言。而王月珍自九十六年七月初起，意圖營利，接續提供上開租屋供人打麻將賭博，迄九十六年八月九日十四時許，被警查獲吳德昌、夏偉娟、藍惠子與王月珍在上址賭博為止，其間每次賭博之金額大小，本可隨賭客之意思合致任意調整，並非一成不變，吳德昌、夏偉娟、藍惠子所證之賭博金額，與王月珍在上開錄音對話中所言有所出入，對於原判決之事實認定並無影響；至Ａ男（上訴人）與Ａ女（王月珍）在上開錄音對話中所表達之真意，本應從前後對話中連貫觀察，再綜合全部之對話內容依經驗法則加以判斷，Ａ男於對話中提到：「講好了，二斤……」，僅係Ａ男單方面之說詞，原判決綜合其二人上開對話之全部內容，參酌卷內其他相關事證，據以判斷上訴人確有前揭犯行，已詳敘其得心證之理由；對於上訴人所為王月珍委託其買二斤茶葉之辯解，如何不足憑採，亦已依卷證資料詳加指駁，所為之論斷核與證據法則並無違背，雖原判決對於Ａ男在錄音對話中提到「講好了，二斤」一詞，何以不足為上訴人有利之認定，漏未加以說明，稍有未洽，但顯然於判決結果無影響。按之刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得執此指摘資為上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，專執己見，對原審採證認事之職權行使及不影響判決本旨之枝節事項，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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