最高法院九十九年度台上字第三二０三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三二０三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月四日第二審判決（九十八年度上訴字第一九二五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一五九二０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，於民國九十七年六月十六至二十日間、九十七年七月十二日，二次販售新台幣各一千元之甲基安非他命予根義坤，於九十七年七月十二日甫完成交易，經循線埋伏之警員當場查獲等情，因予撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品共二罪刑（應執行有期徒刑六年），已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。對於上訴人及辯護人所辯：上訴人所為屬集合犯之包括一罪，又上訴人曾於另案涉嫌轉讓毒品，配合警方查獲案外人呂彥崇涉嫌毒品案件，應有毒品危害防制條例第十七條第一項之適用等語，原判決認均無可採，亦敘明：㈠毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之本質，並無寓有數同類行為反覆實行之集合犯行，自難就上訴人二次販毒行為依集合犯論處。㈡依證人即警員吳建明證稱：上訴人曾打電話向警言及呂彥崇身上可能持有毒品，警方因而查獲呂彥崇施用第一、二級毒品，業經檢察官提起公訴在案（台灣桃園地方法院檢察署九十七年度毒偵字第四三二０號）等語，並經第一審調閱上開偵查卷及起訴書核實。呂彥崇既無經警查獲販賣毒品情事，上訴人自無毒品危害防制條例第十七條第一項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之適用。

就此以觀，原判決並無違背法令之處。上訴意旨仍執上訴人在原審所辯各節，指摘原判決未論以集合犯，未依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，有判決不適用法則及調查未盡之違法云云，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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