最高法院九十九年度台上字第三二七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三二七三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年六月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第一四四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一０四五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載未經許可持有改造手槍、子彈及恐嚇危害安全之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯、行為時牽連犯及槍砲彈藥刀械管制條例規定，從重論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑二年，併科罰金新台幣十萬元，暨諭知罰金如易服勞役之折算標準及相關從刑（沒收）之宣告；固非無見。

惟查：審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而應依法調查之證據，倘未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。而槍枝殺傷力之鑑定，固不以試射為唯一鑑驗方法，然必以其鑑定結果已足供判斷該槍枝在最具威力之適當距離，以彈丸所發射之單位面積動能，是否達可穿透人體肉層之最低動能標準（其標準依日本科學警察研究所之研究結果為二十焦耳／每平方公分）乙情，方足採為論斷基礎。若其鑑驗結果關於殺傷力之有無，尚非明確或存有疑義，仍應函詢鑑驗機關予以釐清或再為更詳實鑑定，以求事實之真切。本件改造槍枝雖經內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法鑑定結果，認「送鑑改造手槍一支（獲案槍枝管制編號：0000000000），係以仿P.BERETTA 廠半自動手槍製造之玩具槍（FS－9708），換裝車通之金屬槍管改造而成；滑套及槍身材質為金屬，擊發機械正常，具發射子彈功能，認具殺傷力」等語（見一審卷第三九頁，該局刑鑑字第四五三一七號鑑驗通知書）。然改造手槍，擊發機械正常，具發射子彈功能，並不表示在最具威力之適當距離，其發射彈丸單位面積動能即已達足以穿透人體肉層之最低動能標準，而得認為當然具殺傷力。上開採性能檢驗法之鑑定，對於本件改造手槍機械性能之程度，於擊發子彈時之彈丸單位面積動能為何？是否可在最具威力之適當距離穿透人體肉層諸端？悉未記載（見一審卷第三九頁）。雖原判決引用該局於同院另案函示（民國九十七年五月五日刑鑑字第0970049709號）謂「性能檢驗法」係指實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能是否完整良好，如其結構完整且擊發功能良好正常，則認該槍枝可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力等語（見原判決第十一頁第十八至三十行）。但上開函文係針對一般性改造槍枝之通案說明；至於具體個案是否具殺傷力，仍應為個別之鑑定。原審對上開槍枝是否具殺傷力，未予調查釐清，亦未說明不予調查之理由，遽行判決，洵有調查職責未盡及理由欠備之違背法令。㈡、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據。又告訴人基於追訴被告為目的，而為與待證事實有關之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性，始得作為認定被告犯罪事實所憑之證據。本件被害人許德全、陳杉德於偵查中向檢察官所為之陳述，並未以證人之身分依法具結，揆諸上揭說明，自不得作為證據。原判決援引渠等於偵查中所為之陳述，為認定上訴人有上揭犯行之論據之一（見原判決第六、七頁，理由第貳欄三之㈢），併有可議。㈢、具殺傷力之槍枝屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應予沒收，固為刑法第三十八條第二項、第一項第一款所明定；然仍須以該違禁物尚屬存在，為必要之前提。是經查扣之違禁物茍已滅失而不存在，即無從為宣告沒收之客體。依卷附台灣台南地方法院檢察署檢察官九十四年十月二十七日南檢朝壬字第六五九０一號扣押（沒收）物品處分命令影本（存於本院案卷），記載查扣之改造玩具手槍一枝沒收銷燬乙節。若果非虛，該改造槍枝既經沒收銷燬，已無庸為沒收之諭知。乃原判決就該已滅失之槍枝，於理由內說明宣告沒收，復於主文欄一併為沒收之諭知（見原判決第十六頁第六至九行，第一頁主文第二段），亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。又上訴人被訴牽連觸犯恐嚇危害安全部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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