最高法院九十九年度台上字第三三０九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三三０九號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

林 凱律師

　　　　　　趙立偉律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月十一日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第三一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一六二四八號、九十三年度偵字第四二八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判分別論處甲○○、乙○○共同犯公務員對主管事務圖利罪各罪刑，固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督事務圖利罪，所謂「明知」，係指行為人主觀上有違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人就一般事項所作對外發生法律效果之規定，以圖取私人不法利益之刑法第十三條第一項之直接故意而言，而不包括刑法第十三條第二項之間接故意在內。本件甲○○、乙○○於第一審、上訴審、更一審及原審均一再抗辯：甲○○於民國八十九年十二月間，才擔任桃園縣立體育場（下稱桃園體育場）場長，之前桃園體育場就租用體育館舉辦展覽，其中部分展覽區域必須購買門票，始得進場，部分展覽區域不必購買門票，開放自由參觀之情形，向來依（九十二年八月二十六日修正發布前）「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」（下稱本收費標準）所定「不售票」收費標準收取維護費。甲○○接任場長後，亦依據以往「慣例」，向舉辦展覽之廠商，收取維護費，並未獨厚秀岡國際實業有限公司（下稱秀岡公司）於九十年七月十二日起，至同年八月七日止，所舉辦「西安兵馬俑展」。甲○○、乙○○係參考已行之有年之「慣例」，並詢問業務承辦人許秀鳳之意見，才不採桃園縣體育場兼辦會計（主計）人員郭淑芳之看法，不知此一作法違反本收費標準之規定云云，並舉於八十六年四月間舉辦之「第三屆兒童電腦教育暨玩具博覽會」、八十七年七月間舉辦之「一九九八年可愛動物暨兒童博覽會」、八十九年十二月舉辦之「桃園國際寵物暨兒童用品大展」

、九十年三月間舉辦之「二００一年日本機器人博覽會」（下稱「機器人博覽會」）為例，暨提出相關資料為證（見第一審卷一第八七至一二八頁、原審卷第九八至一０一頁）。又卷附本收費標準（見九十二年度偵字第一六二四八號卷第二０頁）關於田徑場及體育館維護費之收費標準，固僅區分為「售票」、「不售票」二種，但於「不售票」項下，又區分為：㈠日間、夜間之收費金額。㈡商業性展覽每一攤位加收場地費之金額。則商業性展覽是否一律以「不售票」收費標準，並加收攤位場地費之作法，收取維護費，不無滋生疑義之可能。而證人郭淑芳於法務部調查局桃園縣調查站調查員詢問時即證述：伊知道「西安兵馬俑展」有「售票」，與「收費表」所列「不售票」之情形不符，桃園體育場業務單位「場地器材租借組」人員許秀鳳以口頭向伊表示，「西安兵馬俑展」不收費展覽場地大於收費展覽場地，因此依「慣例」以「不售票」標準收取維護費。伊認為「場地器材租借組」

之作法，於法無據，所以伊堅持簽註反對意見（見九十二年度偵字第一六二四八號卷第三二至三四頁）；於第一審證稱：「西安兵馬俑展」並非一進去體育館就要門票，而是可以免費入場，只不過在體育館圍起一個小範圍，該範圍才要購買門票入場。許秀鳳有告訴伊現場情況，伊才據以於九十年八月九日在「收費表」

上簽註仍應依「售票」標準收取維護費之意見等語（見第一審卷二第四三八、四三九頁）。又原審共同被告許秀鳳於第一審以證人身分證述：伊自八十三年間起，在桃園體育場服務，於八十七年間，開始辦理場地租借工作。「西安兵馬俑展」係規劃為商業性展覽，就是屬於「不售票」。依照桃園體育場之「慣例」，商業性展覽不論廠商「售票」或「不售票」，都是採取「不售票」

標準收取維護費。依據伊經驗，在體育館舉辦商業性展覽，只要入口處「不售票」，裡面部分展覽區域雖有「售票」，仍以「不售票」標準收取維護費。八十七年七月間舉辦之「一九九八年可愛動物暨兒童博覽會」，伊有到現場去看，確實有部分小區域是「可愛動物區」，有收取門票，當時是以「不售票」標準收取維護費。在體育館舉辦所謂「售票」活動，大都是指演唱會、球賽等類型等語（見第一審卷三第五二八至五三三頁）。再更一審函請桃園縣政府說明本收費標準關於維護費僅區分為「售票」、「不售票」二種收費標準，所稱「售票」、「不售票」之認定標準為何？辦理活動單位對外出售入場門票，但購票進場之參觀者，不必使用固定座位長時間駐足觀看，或區分場次之情形，究應認定為「售票」或「不售票」？等事項，經桃園縣政府以九十七年十二月一日府教體字第0970399447號函覆稱，本收費標準於八十六年六月十三日發布施行，並於九十二年八月二十六日修訂發布，於此段期間所定「售票」、「不售票」之認定標準，因法無明定，無法依來函所述情形判斷等語（見更一審卷第六八、七０頁）。則甲○○、乙○○所辯「西安兵馬俑展」以「不售票」標準收取維護費，係依之前「慣例」所為決定，不知此一作法違反本收費標準之規定等情，尚非全然無據。原判決說明本收費標準並未明文或「默示」授權桃園體育場場長或承辦人員，就廠商所舉辦活動係屬「售票」或「不售票」，可以行使行政裁量權。又甲○○、乙○○已充分明瞭桃園體育場會計（主計）人員郭淑芳先後二次所簽註書面意見，仍然不顧郭淑芳所為應依「售票」標準收取維護費之明確反對意見，而未向上級機關桃園縣政府陳報，刻意曲解本收費標準所指「售票」之定義，自行解釋所謂「售票」係指售賣座位票或必須長時間滯場觀看之情形，並為「西安兵馬俑展」量身定作所謂以「不售票」標準收取維護費之五項要件。其等明知依本收費標準，應以「售票」標準收取維護費，竟違背屬於自治規則之本收費標準，而以「不售票」標準收取維護費，自有違背法令圖利他人之故意。至於在「西安兵馬俑展」之前舉辦之類似展覽，究以何標準收取維護費一節，與甲○○、乙○○之圖利行為，並無直接關聯等語（見原判決第七至一四頁），因此認定甲○○、乙○○「明知」其採取作法違背本收費標準，應有圖利之故意，固非無所本。但本收費標準之相關規定，如有欠明確，又有上述所謂如何區分「售票」、「不售票」標準收取維護費之「慣例」存在，能否遽認甲○○、乙○○「明知」其作法違背規定，仍不無疑問。查甲○○係於八十九年十二月五日，才調任桃園體育場，擔任場長，乙○○則於九十年七月間，甫轉任桃園縣體育場場地器材組，擔任場地租借業務承辦人。而經辦此業務多年之原承辦人許秀鳳陳稱，商業性展覽不論廠商「售票」或「不售票」，採取「不售票」標準收取維護費，係屬「慣例」。又桃園縣政府就本收費標準所定「售票」、「不售票」之認定標準；辦理活動單位對外出售進場門票，但購票進場之參觀者，不必使用固定座位長時間駐足觀看，或區分場次之情形，應認定為「售票」或「不售票」，亦表示無法判斷。至於桃園體育場兼辦會計（主計）人員郭淑芳所簽註反對意見，不外表示其個人看法，並非絕對正確，亦難因此即認甲○○、乙○○主觀上已確認必屬正確意見，不會加以質疑。而甲○○對乙○○所具經郭淑芳簽註反對意見之九十年八月二十三日簽呈，係批示「一、暫仍依目前方式處理。二、請儘速訂定新收費標準報府。」（見九十三年度偵字第四二八二號卷第一三二頁），尚非未就通案情形加以考量、處理，而僅在獨厚秀岡公司。究竟有無許秀鳳或甲○○、乙○○所指行之有年之「慣例」存在？倘若確實有此「慣例」

，甲○○、乙○○之前歷任桃園體育場場長或場地租借業務承辦人，何以容許此等「慣例」存在？有無所本？除郭淑芳之外，有無相關人員提出異於甲○○、乙○○之看法？有無經桃園縣政府或上級長官表明採取一致作法？甲○○、乙○○就類似「西安兵馬俑展」之情形，前後作法是否一貫？有無積極處理修改本收費標準事宜？能否因此逕認甲○○、乙○○「明知」其作法違背規定，而有圖私人不法利益之「直接故意」？俱饒有研求之餘地。

此攸關甲○○、乙○○是否成立對主管事務圖利罪之判斷，至為重要，應有詳細調查明白之必要，又非不易或不能調查。乃原審未遑詳為調查、審認，究有何具體證據證明甲○○、乙○○「明知」其等處理程序違背本收費標準之規定，亦未詳為敍明其取捨證據之理由，即遽認甲○○、乙○○成立對主管事務圖利罪，不無調查職權未盡及判決理由不備之可議。㈡有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。甲○○、乙○○之選任辯護人在原審援引於第一審所提出「機器人博覽會」相關資料，據以說明主辦單位揆眾展覽事業有限公司（下稱揆眾公司）因桃園體育場發現「機器人博覽會」有「售票」情事，將「不售票」標準改為「售票」標準收取維護費，乃以有將近三分之二展覽區域係開放免費參觀，另有接近三分之一展覽區域可憑持有大會紀念手冊入場參觀為由，函請桃園體育場維持原「不售票」標準。承辦人員蕭豪敬所具擬辦意見敍明，「機器人博覽會」有無「售票」，頗有爭議，難據相關規定辦理。請總務組、會計表示意見。是否准其所請，請鈞長核示等語；總務組並未表示具體意見；會計（主計）人員崔含章簽註意見表明，本收費標準以「售票」、「不售票」

標準所收維護費差距頗大，本年度財政拮据，是以請鈞長核示該活動究為何種性質，以免造成財政損失等情，甲○○係批示「一、展出前本場即要求其修正動線設計及做好前往免費參觀區之指引標示，惟至二十日方完成改善。二、改善相關動線及標示後，有效指引多數參觀民眾前往免費區參觀，致憑手冊入場者相對減少，對其營收有相當大的影響。三、三月二十日以後含退場同意以不售票方式計價，餘仍以售票計，並限於一個星期內繳清。四、嗣後對有爭議案件，應立即協調，有必要時得要求廠商暫停展示。」，承辦人員即依甲○○之指示，採取九十年三月十六日至十八日以「售票」、三月十九日至二十三日以「不售票」標準收取維護費等情，有卷附各該桃園體育場、揆眾公司函、「收費表」及刑事陳報狀可據（見第一審卷一第九四、九五頁、第一０四至一０七頁、原審卷第九九、一００頁）。上開甲○○之批示與乙○○所具九十年八月二十三日之簽呈所指以「不售票」標準收費之五項要件（見九十三年度偵字第四二八二號卷第一三二頁），實質重要內容似大致相符。如果無訛，上述事證或可證明並無原判決所指甲○○、乙○○為「西安兵馬俑展」量身定作以「不售票」標準收取維護費之五項要件，因此有圖利秀岡公司之故意，難謂不屬有利於甲○○、乙○○之證據。原判決未予採取，並未說明所憑理由，尚嫌判決理由欠備。以上，或係甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於甲○○、乙○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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