最高法院九十九年度台上字第三三一一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三三一一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林維信律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一六九五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二六一三０、二七二０六號，九十六年度偵字第三九九至四０五、四六０、一五二四、一九九０、二一三０、三一九七、三二五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人聲請調查台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一七八八四號卷，以證明洪美彩自始遭內政部出入境管理局（下稱境管局）拒絕入境。且上訴人向境管局申請洪美彩入境時，因上訴人有載送其他大陸女子賣淫，犯有妨害風化罪前科及積欠新台幣（下同）五十餘萬元卡債，境管局自不可能核准洪美彩入境，上訴人所為，自屬不能未遂。原判決認上訴人於行為後，係發生外部障礙事由，致犯罪不能實現，乃屬普通障礙未遂，有應於審判期日調查之證據而未予調查及證據理由矛盾之違法。㈡上訴人並未參與人蛇集團營運及作業，僅同意以每個月三萬元代價，與大陸地區女子假結婚，應不構成意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣之罪。且台灣高等法院九十五年度上訴字第三三九六號判決，就收受假結婚人頭費用之被告亦僅論以大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之罪。原判決論處上訴人該條第二項之罪刑，有適用法則不當之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人之自白、上訴人簽名捺印指認之張俊偉、張俊雄（綽號小雄）照片，張俊偉、張俊雄兄弟人蛇應召集團記載配對、帳目之筆記本手稿影本二頁、大陸人民進入台灣地區保證書、上訴人之戶籍謄本、中華人民共和國重慶市公證處結婚公證書、洪美彩之大陸地區人民入出台灣地區申請書、面談結果建議表、面談紀錄表、內政部不予許可處分書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定未遂罪刑（處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：原以為洪美彩係要來台「打工」，乃單純受邀、並同意以每月可分得三萬元之代價，充任其人頭丈夫，不知洪美彩欲從事賣淫，且未參與人蛇應召集團之營運及作業，至多屬於幫助犯，不能以營業犯之加重罪責相繩。況在假結婚後，洪美彩並未獲得境管局准許入境台灣地區，根本不可能發生非法入境之犯罪結果，應屬不能未遂，且嗣後已赴大陸與洪美彩辦理離婚，應依中止犯減免刑責云云，經綜合調查證據之結果，逐一說明：㈠刑法所定幫助犯，專指行為人以幫助他人犯罪之意思，而從事犯罪構成要件以外之行為者為限。倘所從事者，係屬犯罪構成要件以內之行為，即屬共同正犯。又共同正犯之各行為人間，祇須具有犯意聯絡、行為分擔即已足，並不以參與犯罪行為之每一階段為必要，亦即行為人間既互相利用，分工合作，共同完成犯罪計畫，當應就犯罪之全部結果共同負責。又所謂不能（未遂）犯，乃指行為人已著手於犯罪之實行，而就其行為觀察，並不能發生結果，且無結果發生之危險或可能者而言；倘其行為後，因有外部障礙事由之阻斷，致未發生原可預期或預見之犯罪結果者，即屬（普通）障礙未遂之範疇，而非不能犯。二者區別，端在於有無發生結果之危險或可能。如有，為（普通障礙）未遂犯；若無，始屬不能（未遂）犯。又所言中止（未遂）犯，則指已著手於犯罪行為之實行，嗣因己意，消極中止該行為之續行，或改以積極作為防止其結果之發生，並均終致該犯罪之結果未發生之情形而言。其重要特徵之一，厥為行為尚未完全完成，斯有中止可言，若行為既已完成，卻純因外部障礙而未發生原所預期或預見之結果者，要屬障礙未遂問題，並非中止犯。再台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項所言之犯罪構成要件，為：意圖營利，而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區，此觀該法條規定甚明。是凡以不法方式，使大陸地區人民混入台灣地區，而圖取利得之作為，均屬該罪構成要件以內之作為，其參與者，無論何一階段，皆應共同就犯罪計畫全部負責，而非幫助犯。㈡台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款規定：不得使大陸地區人民非法進入台灣地區。旨在防止大陸地區人民非法進入台灣地區，以維護台灣地區之安全與安定；所稱「非法」，應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬之。參照行政程序法第一百十九條第一款、第二款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴均不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入台灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以虛偽方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入台灣地區。㈢上訴人既已與洪美彩在大陸完成結婚登記，充當假結婚之人頭丈夫，並辦竣來台所需之相關認證手續，更據以填具各項文書，申辦洪美彩入境台灣事宜，圖使洪美彩利用假身分自大陸入境台灣。顯見上訴人已參與使大陸地區人民非法入境之事，核屬相關犯罪之構成要件以內之行為，自應就其犯罪計畫之全部共同負責。㈣上訴人坦承倘洪美彩順利入境台灣，上訴人可自其賣淫所得中，每月分取三萬元作為「人頭丈夫費」；該人蛇應召集團則可自洪美彩賣淫所得中，扣還代辦非法入境費十六萬元，並另收取一定比例之媒介賣淫款項。足見上訴人所參與之集團，確有意圖營利之情形。而上訴人既可從中分取利得，自具有共同營利之意圖。㈤洪美彩原為美容師，目前無業，其父母均因身體欠佳，亦無業在家，經濟困窘，業據上訴人在警詢供明在卷。依上訴人約定之「人頭丈夫費」每月高達三萬元，上訴人竟稱洪美彩來台係欲純粹「打工」，並非賣淫，殊難採信。㈥洪美彩不能獲准入境台灣，係因上訴人先前曾有載送其他大陸女子賣淫，犯有妨害風化罪之前科紀錄，並積欠五十餘萬元之卡債；且上訴人所述認識洪美彩經過，與所謂介紹人陳述者不符所致。足見係上訴人行為後，發生外部障礙事由，致所圖犯罪計畫不能實現，自屬普通障礙未遂，並非自始無發生結果危險之不能犯。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人之自白，斟酌其他證據，認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人所辯，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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