最高法院九十九年度台上字第三四六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三四六八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳莉鴦律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年三月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二八二０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○無罪部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之犯罪構成要件事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件，故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的意思，亦應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄就上訴人販賣第一級毒品海洛因，僅記載：「甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意……」云云，就其有無上開營利意圖漏未記載，已難謂適法。且其理由欄亦未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人與「豬哥」二人前揭販賣海洛因之犯行確具有獲取價差或量差之營利意圖。而徒以：上訴人為圖「豬哥」提供之免費之海洛因而為本件犯行（見原判決第七頁倒數第三行以下），遽認上訴人有營利意圖云云，難謂無理由欠備之違誤。（二）上訴人行為後，毒品危害防制條例第四條第一項業於民國九十八年五月二十日修正公布，修正前同條項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。」經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。」即提高罰金部分之法定本刑，自屬法律有變更；經比較修正前後新舊法之結果，依刑法第二條第一項之規定，應適用有利於上訴人之修正前法律。原審於九十九年三月二十四日判決時，該修正後毒品危害防制條例之規定業經生效，然原判決並未為上開新舊法律之比較說明，依其論罪理由所謂：「核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品之罪」、「販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科二千萬元以下之罰金。」等語（見原判決第八頁第二行、第十二至十三行），顯係適用裁判時之修正後新法，而有適用法則不當之違誤。（三）毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收。原判決理由說明0000000000號行動電話（含門號卡）一支，係屬上訴人與共犯「豬哥」與王永賢聯絡販賣海洛因使用，雖未扣案，無積極證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告連帶沒收，併諭知連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之（見原判決第十頁第十一至十三行）。惟就上開行動電話一支究竟為何人所有？並未於事實欄明白認定，亦未於理由欄說明其所憑之依據，致上開行動電話應否依首揭規定宣告沒收，尚屬不明，本院自無從為適用法律當否之判斷。（四）按卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀，或告以要旨，證物應提示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，此項程序為公開審判期日所應踐行者，亦為第二審審判程序所準用，否則即係於審判期日所應調查之證據未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。原判決採用台灣台中地方法院檢察署九十八年度第八一０一號偵查卷內上訴人警詢、偵查筆錄為論處上訴人之犯罪依據（見原判決第四頁第四行以下），但依據原審審判筆錄之記載，審判長並未就前揭證據資料向上訴人宣讀或告以要旨之法定調查證據之程序，遽採為判決之基礎，亦屬於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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