最高法院九十九年度台上字第三四九０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三四九０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第六０六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第九三七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○因在被害人乙○○任職之「得意人生理容 KTV」消費，由被害人代墊消費款，而積欠被害人新台幣（下同）四萬一千五百五十元，經被害人催討，乃相約於民國九十六年二月九日下午二時二十分許，在台中縣大里市○○路○段與達明路口還款。屆時，上訴人以其身上尚無現金可供償還，要求被害人搭乘其所駕駛之車牌ＮＫ－四三七五號自小客車一同前往銀行提領現金。嗣上訴人自行下車進入銀行領款，但未領得現金，返回車上後，對被害人猶未據實以告。迄同日下午三時四十分許，上訴人將所駕駛之汽車停靠在台中縣大里市「內新國小」

圍牆邊，時坐在副駕駛座之被害人猶屢催上訴人還款，上訴人因而心生不滿，遂基於殺人犯意，佯欲親吻被害人，而趁被害人未及反應之際，以右手勾住被害人之頸部，再用左手強掐被害人頸部，將被害人之頭部往駕駛座與副駕駛座間之空隙壓向後座，並表示被害人配合度甚差，被害人因呼吸困難，乃大聲呼叫上訴人名字，且呼喊：「我配合你，我會死，我很痛苦，我不能呼吸！

」等語，惟上訴人仍未罷手，復繼續施力掐住被害人頸部，至被害人昏迷失去意識為止，被害人並因而受有窒息、脖子勒傷、臉部出血點等傷害。被害人昏迷後，上訴人即將其抱至上開自小客車後座，倒臥於腳踏板處，上訴人繼再駕車至中投快速道路接近大里橋堤防高架橋下。迨被害人自行甦醒，因身體不適呻吟，上訴人聞聲，即以右手壓住被害人，阻止其起身，經被害人不斷哀求，上訴人始讓其起身坐在後座腳踏板上，繼上訴人並應被害人所請，將自小客車停靠路邊熄火，被害人乃趁機開啟後門下車，向路人求救。上訴人見狀，恐事跡敗露，立即下車，將被害人抱回自小客車後座。嗣因被害人一再哀求允其返家，並承諾不會報警，上訴人始將被害人載回台中縣大里市○○路○段與達明路口，讓被害人離去，被害人即直接騎乘機車前往財團法人「仁愛綜合醫院」急診，始倖免於難等情。因而維持第一審所為，論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。

惟查：（一）、依吾人日常之生活經驗，人之頸部受外力壓迫，非必發生死亡之結果，是否導致死亡，須視該壓力之力道與壓迫時間之長短定之。原判決雖依憑證人台灣台中地方法院檢察署法醫室主任許倬憲證言及卷附被害人傷勢照片，以人頸部兩側靠近下顎處各有一頸動脈竇，壓迫頸動脈竇，容易引起心律不整，如果力道足夠，短時間內可使心臟停止跳動，可能立即造成死亡之結果，而被害人頸部所受傷害，瘀血面積甚廣，幾涵括迷走神經、頸動脈竇、靜脈、動脈等位置，因認上訴人著手掐勒被害人頸部時，已有致被害人死亡之犯意甚明云云。然上訴人非習醫之人，僅為一尋常百姓，其掐勒被害人時，是否知悉所施壓之被害人頸項部位，適為迷走神經及頸動脈竇所在，且壓勒該等部位短時間內即可使心臟停止跳動而致生死亡結果？此與上訴人是否確有置被害人於死之主觀犯意待證事項之認定，至有關係。乃原判決未詳為探求，並為必要之說明，遽為不利於上訴人判斷，其理由尚嫌欠備。（二）、原判決事實認定上訴人基於殺人犯意，掐勒被害人頸部，待被害人陷於昏迷後，並駕車附載被害人至堤防高架橋下，嗣被害人自行甦醒，上訴人復因被害人返家之要求並允諾將不報警，而駕車附載被害人至其機車停放處，任其離去等情。苟屬非虛，則上訴人掐勒被害人，既係基於殺人之犯意所為，何以於被害人陷入昏迷，並身處上訴人車內，孤立無援，任由上訴人附載，且無其他阻力之情形下，上訴人非但未進一步加害被害人，以遂其置被害人於死之目的，甚且竟因被害人要求及允諾將不報警即任令其離去？此為有利於上訴人之事證，上訴人於原審屢持為否認殺人犯行之辯解，乃原判決未置一詞，即捨棄不採，遽為不利於上訴人之判斷，同有理由不備之可議。（三）、依刑法第二十七條第一項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。前者係已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」

或「實行未遂」之中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者固有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典。本件公訴意旨以上訴人掐勒被害人使其昏迷後，因被害人甦醒並極力哀求，而中止殺害被害人之行為，爰請求依上開規定減免其刑；原判決亦認上訴人掐勒被害人至昏迷後，並將被害人置於汽車後座附載至他處，被害人甦醒後，上訴人未受任何外力阻撓，即中止殺害被害人之行為，嗣並任其離去等情。如果屬實，則上訴人掐勒被害人至昏迷後，猶駕車附載被害人前往他處，目的為何？該掐勒行為於上訴人主觀上是否已達於足使被害人發生死亡結果之程度？此等疑慮，均與上訴人自行中止殺人行為，究為未了未遂中止或既了未遂中止之待證事實，及其單純消極中止殺害行為是否適用上開減免刑責規定等之判斷至有關係，自應先予辨明。乃原判決未置一詞，徒以被害人並無任何積極之防果行為，即認其雖因己意停止繼續殺害被害人，仍無上開中止未遂減刑規定之適用云云，非但理由不備，抑且適用法則不當。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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