最高法院九十九年度台上字第三五八一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三五八一號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第五０九四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一九二二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○、丙○○等人（下稱上訴人等三人）加重強盜未遂與甲○○非法寄藏制式手槍、子彈之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等三人上開部分之科刑判決（甲○○另被訴搶奪部分，原審撤銷第一審該部分判決，改判諭知無罪確定；甲○○及乙○○加重竊盜、乙○○搶奪部分均經第一審判刑確定），改判仍均論上訴人等三人以結夥攜帶兇器毀壞安全設備強盜未遂罪，甲○○處有期徒刑伍年叁月、乙○○處有期徒刑肆年捌月、丙○○處有期徒刑肆年拾月，及各為相關沒收之宣告。另論甲○○以非法寄藏制式手槍罪（非法寄藏槍、彈，依想像競合犯從一重處斷），處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金如易服勞役折算之標準；及為相關沒收之宣告。且就甲○○所犯各罪之主刑部分定應執行有期徒刑拾年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金如易服勞役折算之標準。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人等三人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴人等三人上訴意旨略稱：依據被害人丁○○○之證詞，可知甲○○持槍向丁○○○經營之銀樓玻璃櫥窗射擊三發子彈後，再由丙○○持鋁棒敲擊玻璃，惟因櫥窗為防彈玻璃無法擊破，且觸動警鈴，上訴人等三人見無法得逞，立即駕車逃逸，客觀上僅對櫥窗為強暴行為，並非對被害人強暴，在被害人意思自由尚未及表達被壓抑時，已完成強暴行為，應屬於搶奪未遂，始為適法。另由被害人陳稱：伊聽到槍聲害怕之證詞，尚不得據以推認其遭強盜之事實，而上訴人等三人未實際接觸被害人，亦無證據證明被害人處於不能抗拒狀態，原判決所認被害人當時之意思自由應已受到上訴人等三人之壓抑而喪失，係推測之詞，並無證據認定，有判決理由不備之違法等語。甲○○上訴意旨另略以：原判決昧於事實且任意推斷犯罪事實，又對於甲○○之證據漏而不審。另監視器翻拍照，上訴人等三人並未攜帶預備搜刮金飾之袋子，顯然目的並非強盜。而乙○○所稱：「是甲○○指使我去做的」等語，是在尚富汽車商行搶奪租賃客戶資料部分之供詞，原判決將此作為銀樓部分之證據，並以強盜論，有應於審判期日調查之證據未予調查與判決理由矛盾之違法云云。丙○○上訴意旨另略稱：丙○○與甲○○、乙○○等二人基於砸店警告之意思前往警告被害人，本件並無事證足認丙○○與甲○○、乙○○等二人有強盜行為分擔，利益如何分配，以及丙○○何以有強盜動機與目的，原審僅憑變裝、竊得車牌黏貼等推測擬制方法，逕認丙○○與甲○○、乙○○有強盜犯意聯絡，且上訴人等三人均稱係洩忿砸店警告，復未進入銀樓挾持壓制被害人，此有利上訴人等三人之事證，原審未詳敘不採之理由，亦有判決理由不備之違法云云。惟查：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核甲○○坦承寄藏槍、彈，且持槍枝朝銀樓櫥窗玻璃射擊三發子彈之情，與扣案槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果均具殺傷力，且警察採取現場遺留之彈頭包衣碎片及彈殼等物，送請鑑定結果為認均係制式彈頭銅包衣碎片，至於彈殼則係由同一槍枝所擊發等情，以及扣案之棒球鋁棒等證物，並援引被害人於警詢時稱：「當時我跟朋友在店內聊天，突然我就聽到店外有人持槍，向櫥窗玻璃連開三槍，之後又聽到櫥窗遭人敲打三下聲音後，就發現歹徒逃逸。」（見偵卷第十七頁反面），於第一審證稱：「（他們打玻璃，你會害怕嗎？）會，怎麼可能不害怕。」（見第一審卷第一四０頁反面）等證言。說明客觀上被害人當時之意思自由應已受到上訴人等三人之壓抑而喪失，達於不能抗拒之程度。且論述甲○○持槍枝朝銀樓櫥窗玻璃射擊三發子彈，嗣丙○○依原犯意聯絡，持鋁棒敲擊玻璃，衡以社會常情，一般人如處於被害人之情狀下，亦即面對手持槍枝、鋁棒等物之三名年輕力壯歹徒，且連續近距離開槍射擊三發子彈等情，該等行為在客觀上，被害人之自由意思應已受到壓抑而喪失，達到不能抗拒之程度。復敘明強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱暴力未與被害人身體接觸，或被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響，是自不得以前開攻擊破壞行為於短暫時間即結束，且甲○○是朝櫥窗玻璃開槍，並非對被害人之身體為強暴行為等情，即認被害人當時未達不能抗拒之程度等由。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴人等三人上訴意旨以其等之行為，客觀上應屬於搶奪未遂，無證據證明被害人處於不能抗拒狀態，原判決認被害人當時之意思自由應已受到壓抑而喪失，係推測之詞云云，指摘原判決有不備理由之違法，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決依憑乙○○於第一審時證稱所穿著運動長褲有口袋等語，說明案發時是六月夏天，上訴人等三人竟穿長袖衣褲。且金飾體積小，上訴人等三人所穿著衣褲之口袋，即能裝置為數不少之金飾，並無另攜袋子前往，以備裝放贓物之必要。而以甲○○辯稱若係強盜何以未攜帶袋子前往云云，暨辯護人辯稱：「扣案證物並無預備搜刮的袋子」云云，並無足取，業於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。又原判決係採用上訴人等三人分別於警詢、第一審時供稱略以：甲○○提供藍色運動長褲及藍色長袖運動外套、頭套，供乙○○、丙○○換裝，且叫乙○○準備鋁棒，由乙○○、丙○○將竊得車牌二面以雙面膠黏在原車牌上等詞，說明上訴人等三人並非偶發臨時犯案，而係有所準備並基於強盜犯意前往。所為論斷於法並無不合。雖原判決就此繼續說明：「況乙○○在本院審理時一度承認搶劫犯行，並供稱是甲○○指使我去做的。可見被告三人間確有強盜的犯意聯絡，亦堪認定。」（見原判決第十四頁第十八至二十列），其中「況乙○○在本院審理時一度承認搶劫犯行，並供稱是甲○○指使我去做的。」等詞，縱觀該筆錄全部意旨，應係指坦承業經其撤回第二審上訴之搶奪部分而言，並非有關被訴在銀樓之加重強盜未遂部分之供述，且乙○○於原審之審理程序已稱：「沒有強盜犯意」等語（見原審卷第一四三頁），則原判決將乙○○坦承搶奪之詞，併置於加重強盜部分論述，雖有瑕疵，然原審並非單憑乙○○該項陳述作為認定上訴人等三人加重強盜犯行判決之基礎，且上訴意旨復未說明除去上開乙○○陳述之證據，原判決即不能為同一事實之認定，故原判決此部分之違誤，難謂於判決有所影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。㈢、原判決已說明甲○○於警詢、偵查時，雖稱銀樓老闆娘做人失敗，心生不滿提議砸店洩恨等詞，但卻稱銀樓老闆娘與其並無直接恩怨糾紛，且於第一審時又改稱因在銀樓門口停車起爭執云云，然所供理由前後迥異，又若確有其事，何以於三個月後始去砸店。況被害人於警詢與第一審中均證稱不認識上訴人等三人，亦未曾因停車糾紛與他人起爭執等語。再從上訴人等三人預先租車並貼上竊得之車牌以供逃避追緝，乃至攜帶棒球鋁棒，穿戴頭套、長袖衣褲及手套掩人耳目等情觀察，顯見其等係有計畫且已超出予被害人警告之必要性，而與常情有違。且依憑卷附現場監視器翻拍照片所示（見偵卷第七一、七三、七四頁），丙○○自副駕駛座開車門下車前，甲○○已戴頭套，左手持手槍，靠立在駕駛座旁，朝銀樓櫥窗玻璃作射擊動作，之後丙○○始下車。又丙○○仍持鋁棒敲擊櫥窗時，乙○○雖站立丙○○身後，但係面朝甲○○駕駛之小客車，顯已準備返回車上等事證。說明上訴人等三人原亦可選擇直接進入銀樓內施強暴或脅迫在場之人交出財物方式，或敲擊櫥窗玻璃無法將其打破後，改採直接進入銀樓內施強暴或脅迫在場人交出財物方式劫財，惟此非其等原預定方式。而甲○○持槍射擊及丙○○拿鋁棒敲擊櫥窗玻璃，均未能打破，於警鈴已響，警察隨後即將到來情形下，其等選擇趕緊離開，未進一步繼續採取其他措施，與常情並無違背等由。而以上訴人等三人辯稱與銀樓老闆娘有停車糾紛，僅意在砸店，無強盜主觀犯意云云，均為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。所為論斷，核與經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無丙○○上訴意旨所指判決理由不備或甲○○上訴意旨所指原判決昧於事實且任意推斷犯罪事實又對於甲○○之證據漏而不審之違法情形，就此指摘，自非上訴第三審之合法理由。至於上訴人等三人其餘上訴意旨，經核或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，泛詞指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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