最高法院九十九年度台上字第三五八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三五八九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

歐陽志宏律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年三月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一五九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二三二八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載二次販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品共二罪（均累犯），並均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，每罪各量處有期徒刑十六年，復就各罪分別諭知相關之從刑；再定其應執行之刑為有期徒刑二十年，並諭知應執行之相關從刑；復以不能證明上訴人有如起訴意旨所指販賣海洛因予綽號「包仔」、「榮仔」、「成仔」、「阿華」、「阿樹」

及「阿飛」等人之犯行，而就此部分不另為無罪之諭知；固非無見。

惟查：㈠、未經起訴之犯罪事實，除與起訴並經法院認定有罪部分之犯罪事實具有實質上或裁判上一罪等審判不可分之關係外，法院不得加以審判，否則即有未受請求之事項而予以判決之當然違背法令，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條及第三百七十九條第十二款規定自明。本件檢察官起訴書犯罪事實欄係記載：上訴人意圖營利，於不詳時地向綽號「安仔」之男子購買海洛因，並自民國「九十七年五月十二日起至同年八月十三日止」，在高雄縣市等地，以每四分之一錢新台幣（下同）六千元，或半錢一萬二千元及每錢二萬一千元之價格，多次販賣海洛因予黃川財及綽號「包仔」、「榮仔」、「成仔」、「阿華」、「阿樹」、「阿飛」等情；並未記載上訴人有於「九十七年四月二十四日」，在高雄市某不詳地點，以六千元之代價，出售海洛因四分之一錢予黃川財之事實。原判決對於上述起訴書所未記載之事實予以論罪科刑，復於理由內說明此部分犯罪事實（即原判決所稱第一次販賣海洛因犯行）與檢察官起訴並經原判決認定有罪部分之犯罪事實（即原判決所稱第二次販賣海洛因犯行）係各自獨立之行為，應予分論併罰云云（見原判決第八頁第十九行）。則上開未經起訴部分之事實與原判決論罪科刑部分之事實既無實質上或裁判上一罪等審判不可分之關係，原審自不得逕予審判，乃原審卻逕就該部分予以論罪科刑，依上述說明，自有未受請求之事項而予以判決之當然違背法令。㈡、販賣毒品罪之成立，並不以販入後復行賣出為必要，倘以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬既遂。原判決於事實欄內認定上訴人基於販賣海洛因營利之犯意，於九十七年八月十三日晚上二十三時許，在高雄市○○路一八三號九樓之二住處，以二萬元之價格向綽號「安仔」之男子販入海洛因一錢等情；但並未說明其憑以認定上訴人有前揭販入海洛因事實之證據及理由，尚嫌理由不備。又原判決前揭認定若屬無訛，則上訴人既基於販賣營利之目的而向綽號「安仔」者販入海洛因，則其此部分所為即已構成毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。乃原判決對於上訴人前揭販入毒品行為是否成立犯罪，並未加以審判或說明，亦有判決不適用法則及理由不備之違誤。㈢、原判決事實欄記載：上訴人分別基於販賣海洛因營利之犯意，先於「九十七年八月十三日晚上二十三時許」，在高雄市○○路一八三號九樓之二住處，以二萬元之價格，向綽號「安仔」之成年男子販入海洛因一錢後，再先後於「九十七年四月二十四日二十三時五十四分許」及「九十七年五月十三日二十三時三十七分許」，由黃川財撥打上訴人之行動電話聯絡後，分別在高雄市某不詳地點及同市○○區○○街義民廟附近某處，各以六千元之代價，分別出售四分之一錢之海洛因予黃川財等情。依此記載，上訴人既係於「九十七年八月十三日晚上二十三時許」，始向綽號「安仔」

之男子販入海洛因，則其應不可能將該販入之毒品，往前回溯於「九十七年四月二十四日」及「九十七年五月十三日」即販賣予黃川財？是原判決上開犯罪時間之認定，顯與經驗、論理法則有違。究竟上訴人向綽號「安仔」者販入海洛因，與其將海洛因轉售予黃川財之時間順序為何？係販入後再予轉賣？抑賣出後始再行販入？其向綽號「安仔」者販入海洛因之行為，與其先後二次販賣海洛因予黃川財之行為間有無關聯？此與上訴人販入與賣出毒品之行為究應如何論罪攸關，自應加以調查釐清，並於判決內翔實認定記載明白，始足以為適用法律之依據。原判決事實欄就上訴人販入與賣出毒品時間為互相矛盾之記載，本院自無從為其適用法律當否之審斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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