最高法院九十九年度台上字第三六八０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三六八０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月六日第二審判決（九十九年度上訴字第一六一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第三一一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以殺人，未遂，累犯罪，處有期徒刑肆年陸月。係依憑上訴人坦承：伊於民國九十七年九月上旬某日，在彰化縣埔心鄉○○路○段八十號之「行政院衛生署彰化醫院」（下稱彰化醫院）院區廣場持西瓜刀依序揮砍被害人黃昌傑之左背、臉部及左肩等情不諱，參酌被害人黃昌傑及證人即被害人之弟黃英傑所為同一內容之證述，證人即上訴人之友人梁國興證以：伊當日在案發現場時，見上訴人持刀，被害人以手摀住臉部，蹲在地上等語，及卷附彰化醫院九十七年九月三十日署彰醫字第一三二八號診斷證明書（記載：被害人兩側鼻道及鼻翼裂開、兩側臉部裂傷大於八公分、左肩裂傷十一公分、左背部裂傷六公分等旨）、現場照片三張、彰化醫院九十八年七月三十日彰醫病字第０九八０００五八九七號函檢附之病歷摘要暨急診病歷影本（記載：被害人至該院就醫時，經診斷身上受有臉部《尤其鼻子》、左肩深裂傷、鼻中膈裁斷、鼻道破裂、肩部至關節囊肌肉受損之創傷，上揭創傷最有可能係刀傷，有生命危險《若失血過多》等旨）、傷口照片六幀等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有殺人未遂犯行，並辯稱：是被害人先攻擊伊，伊才會出手傷害被害人云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）上訴人持以砍殺被害人之西瓜刀雖未扣案，然該刀刃部分為金屬製材質，長度約四十公分、寬度約六公分，相當鋒利，刀柄部分為木製材質等情，業據上訴人陳述明確，參以告訴人上揭傷勢，足認上訴人之西瓜刀刀鋒銳利，且行為時所施之力道相當巨大。其竟仍持鋒利之西瓜刀，由上朝下猛力砍向被害人臉部之人體重要致命部位，致被害人受有兩側鼻道及鼻翼裂開、兩側臉部裂開傷口大於八公分，傷口既深且長，足認其下手時力道至猛、手段兇狠、殺意堅定，是其於持刀砍殺被害人時，確有致被害人於死之犯意，至為灼然。雖被害人及時送醫急救，而未發生死亡結果，但不得因此認上訴人於行為時即無殺人之犯意。（二）上訴人砍殺被害人時，當時被害人正與友人洪麗玉談話，背對上訴人，自無法為任何攻擊行為，上訴人所稱：因被害人先攻擊伊，伊為防衛自己云云，顯非可採。雖上訴人以梁國興所證：有聽聞被害人說「你還敢來」

云云，主張被害人當時出言「你還敢來」，而有先行攻擊之事云云。惟依梁國興之證述內容，其並未目睹本件經過，其僅聽聞聲音，自無法知悉被害人係於被砍前、被砍時或被砍後所述，況縱被害人有說：「你還敢來」等語，亦不能認係對上訴人為攻擊行為。又當時梁國興曾提議要為其調解糾紛，倘上訴人有意調解，縱遭被害人徒手攻擊，上訴人祇須騎乘機車離開即可，其竟返回機車拿取西瓜刀，砍殺被害人，豈能謂無殺人故意。上訴人所辯，顯係臨訟卸責之詞，並非可採。（三）無論被害人於案發前數日是否曾毆打上訴人，有無揚言：看到一次打一次等情，上訴人與被害人之前之糾紛緣由，實與本件犯行之成立無涉，而僅係本件犯行之動機，無礙上訴人係基於殺人犯意而為之認定。至上訴人於原審雖聲請傳訊梁國興、黃英傑、被害人，以證明當天被害人臉上刀傷是當天搶奪上訴人刀子所致云云。惟梁國興、黃英傑、被害人均經第一審合法訊問，並予當事人詰問之機會，本件已甚明確，別無再行訊問必要，又上訴人聲請傳訊證人即上訴人之母劉蔡雪，證明劉蔡雪曾目睹上訴人當時返家時，身上帶有傷勢云云。惟劉蔡雪既未目睹案發經過，而僅見聞上訴人返家情形，對造成傷勢之原因、何人造成均不知情，顯無傳訊必要；另上訴人聲請調閱九十七年九月七日彰化醫院之錄影帶云云，因彰化醫院保存監視畫面僅三個月，亦無調查之必要。（四）上訴人著手殺人後，於現場無其他障礙事由之情形下，即停手離開，應係出於己意而中止犯行，應論以中止未遂，依刑法第二十七條第一項前段減輕其刑之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠上訴人如有殺人之犯意，豈會只傷及被害人背部，且傷口僅六公分深度，況案發地點為人潮出入之地，上訴人不致冒然而起殺意，原判決之認定與經驗法則及論理法則有違。㈡原判決既採信上訴人所言：見及被害人流血後，被嚇到云云，卻又認定上訴人自機車取刀後，即起殺意，自有判決理由矛盾、適用法則不當之違誤。㈢原判決就上訴人有無要偕梁國興前往和解，是否因帶刀自保而生傷害之意等情，均未詳查，亦嫌證據調查未盡等語。惟查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及被害人、黃英傑、梁國興之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人竟持鋒利之西瓜刀，由上朝下猛力砍向被害人臉部之人體重要致命部位，致被害人受有兩側鼻道及鼻翼裂開、兩側臉部裂開傷口大於八公分，傷口既深且長之情事，足認其下手時力道猛重、殺意堅定，確具殺人之犯意，其所為係受被害人攻擊，始為自衛，並無殺人犯意之辯解，洵不足採之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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