最高法院九十九年度台上字第四０八八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四０八八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第二二七三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第二一二一、二一二二、二一三五、四０八一、四四八

六、五六八八、五六八九、五六九０號，九十七年度少連偵字第二０號、九十七年度少偵字第一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○意圖營利，共同販賣第一級毒品海洛因予劉俊杰；共同販賣第二級毒品安非他命予劉順連之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍分別論處上訴人以共同販賣第一級毒品及共同販賣第二級毒品（均累犯）罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。上訴意旨略稱：㈠、本案非上訴人所為，何能依證人反覆之證言判定上訴人有罪？原判決第二四頁說明：事實審法院得依證人前後之供述，斟酌其他證據云云。然究係何證據，文中並無明確表示。㈡、上訴人有聲請庭上調查不在場之證人，庭上說不用；卻僅憑一則簡訊即判定上訴人有罪，實難甘服等語。惟查：㈠、劉俊杰於檢察官、第一審及原審訊問時，前後所述並不一致，原判決乃先敘明：「證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信……。

因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據（包括直接、間接及補充證據），本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法……」（見原判決第二四頁）；進而略謂：劉俊杰前於原審（第一審）及本院（原審）審理所述雖有前後不一情形，然劉俊杰早於民國九十七年三月二十四日即入監執行，距其於同年六月十二日警詢及檢察官訊問時，劉俊杰早已入監服刑逾二個半月，不可能有劉俊杰於法院審理時所證：「當時吃藥吃到頭腦壞掉，記不太清楚」、「－－所以我真的忘記了。剛才的筆錄我那時吸食海洛因精神恍惚之下所錄的，－－」之情形存在，顯見劉俊杰有刻意迴護被告（上訴人）及同案被告陳登茂、陳木旺等語（見原判決第二五頁）。已明確說明劉俊杰前後陳述雖有不一，然法院得斟酌採擇之理由。其次，原判決除援引劉俊杰於檢察官及原審訊問時之陳述外，併據陳木旺於檢察官及第一審之證述、皇甫崇瑋及陳登茂於原審之證述、劉俊杰與共同正犯陳木旺間之電話監聽譯文、行動電話基本資料查詢單、劉俊杰於警詢時之指認紀錄表暨指認照片、扣案之行動電話機等資料，為綜合之判斷，始認定上訴人確與陳登茂、陳木旺共同販賣海洛因予劉俊杰（見原判決第十三、十四、十九至二六頁）。亦即除本於職權，依自由心證取捨劉俊杰前後不一之證言外，併審酌上開證據，而認定劉俊杰不利上訴人之陳述，與事實相符。經核並無上訴意旨所指之違法情形。㈡、稽諸原審案卷，並無上訴人或其辯護人於原審審理時聲請法院調查上訴人不在場證據之資料。上訴意旨以原判決未依其聲請調查證據，應有誤會；其未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自非適法之上訴第三審之理由。依上說明，上訴意旨難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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