最高法院九十九年度台上字第四一二五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四一二五號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月二十二日第二審判決（九十九年度上訴字第六三０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二一八三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○有如其事實欄㈡所載販賣第一級毒品之犯行，而維持第一審該部分論處被告販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實認定與理由說明不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，即有理由矛盾之違法。本件依原判決事實欄㈡之記載，被告意圖營利，於民國九十八年七月二十四日一時五分四十秒，接獲陳申洲聯絡洽購第一級毒品海洛因，乃於當日一時多許，在台中縣太平市○○路、精美路口之長億加油站，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣０．一五公克之海洛因予陳申洲；理由內併依據被告之供述及證人翁怡達之證詞，認定翁怡達於九十八年七月二十四日二十三時許，以六千五百元之代價，販售毒品海洛因予被告，為被告販賣毒品予陳申洲之毒品來源，被告因供出該毒品來源因而查獲翁怡達，符合毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，依法減輕其刑等情（見原判決第十頁第六行以下至第十一頁第十四行）。依原判決認定之事實，被告與陳申洲為毒品交易之時間為九十八年七月二十四日一時許左右，翁怡達則於同日二十三時始販毒予被告。如果無訛，被告販毒予陳申洲之毒品來源似非翁怡達，則被告究係向何人購得？該毒品與翁怡達有無必要之關聯性？攸關其有否因供出毒品來源，而查獲其他正犯，能否適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之規定，原審未遑詳察，遽謂被告此部分有供出毒品來源，依上揭條項予以減刑，自有證據上理由矛盾之違法及應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨執以指摘原判決該部分為不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回之原因。

二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄㈠、㈢、

㈣所載販賣第一級毒品之犯行，而維持第一審該部分論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）三罪刑（均量處有期徒刑）之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。再未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。經查，證人鄧開麒、楊阿福於偵查中以證人身分經具結之陳述（見第三四二九號偵查卷第二四頁背面、第六八、六九頁），依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經上訴人於偵查程序為詰問，惟稽之第一審及原審筆錄之記載，除經第一審依職權傳喚證人鄧開麒進行交互詰問（見第一審卷㈤第十頁以下筆錄）外，上訴人及其辯護人均未聲請傳喚詰問上揭證人（見第一審卷㈢第四頁以下、第一三二頁以下、第一七六頁以下、卷㈤第九頁以下，原審卷第四一頁以下、第六一頁以下各筆錄），於各該審判期日經審判長詢以「尚有證據請求調查？」，均答稱「沒有」（見第一審卷㈤第十七頁，原審卷第六二頁）。顯已認無傳喚鄧開麒、楊阿福調查詰問之必要，原審未為傳喚調查，難謂有不當剝奪其詰問權之行使。是原審於審判期日依法定程序提示渠等偵訊筆錄證據，並告以要旨，而為合法調查後，本於職權之行使採納為上訴人犯罪之證據，核與證據法則無違。上訴意旨，對於原判決該部分究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其該部分之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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