最高法院九十九年度台上字第四一二七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四一二七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

顧定軒律師

上列上訴人因妨害投票案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第四五六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第五八０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同以非法之方法，使投票發生不正確之結果罪刑，固非無見。

惟查：（一）共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。原判決認定上訴人為求順利當選台北市中山區第十屆恆安里里長，竟基於使投票發生不正確之結果犯意，與同案被告粘金忠等三十七人分別共同基於犯意聯絡，於原判決事實欄二至十所載時地，在取得選舉權之基準日前，以虛偽遷徙戶籍（實際並未居住該處）以取得投票權，並於選舉日行使投票權之方式，使投票發生票數不實增加之不正確結果等情。原判決既認上訴人先後妨害投票正確之數行為，係使該次投票發生一個不正確之結果，實現同一犯罪為目的，則其分別邀約粘金忠等三十七人以所謂「幽靈人口」方式妨害投票正確，縱然上訴人以外之共同被告間未有直接接觸，亦無礙其為共同正犯之成立。乃原判決竟謂上訴人與其他共同被告係分別為原判決事實欄所述之犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯云云，並以之為撤銷第一審判決理由，其法律上之見解，自有未洽。（二）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，兩相一致，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，即屬理由不備。原判決事實欄二、五分別記載「另由不知情之陳永銘提供台北市○○區○○街二十號五樓之十之戶籍，供邱月香、邱維寧二人委託黃士原代於民國九十五年十月二十日向台北市中山區戶政事務所虛偽申報遷入」、「另由不知情楊維欣代符明魁於九十五年十月三日向台北市中山區戶政事務所虛偽申報遷入台北市○○區○○街四巷二號三樓之八之戶籍內」等情（見原判決第八頁倒數第二行以下，第十一頁第三行以下），似指上訴人等利用不知情之陳永銘、楊維欣提供戶籍或代遷入戶籍，使邱月香等人取得選舉權，惟論罪欄則未為相關犯罪間接正犯之說明（見原判決第十九頁理由三以下），自有判決不備理由之違法。（三）刑事訴訟法第三百七十條前段「不利益變更之禁止」規定，對於檢察官為被告之不利益上訴，原則上雖無適用，然須以其上訴有理由為前提，倘其上訴並無理由，仍有該原則之適用。而緩刑之宣告，本質上無異恩赦，得消滅刑罰之效果，顯對被告有利，如無因原審判決適用法則不當之情形而將下級審緩刑之宣告撤銷，亦有違前揭不利益變更之禁止原則。本件第一審論上訴人共同以非法之方法，使投票發生不正確之結果，處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，並諭知緩刑二年，檢察官以第一審量刑過輕為由提起第二審上訴，原判決認檢察官上訴指摘第一審量刑過輕為無理由，惟以第一審對於上訴人與其餘被告均論以共同正犯，適用法則有誤，即屬無可維持而撤銷改判，雖仍量處上訴人有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，但不為緩刑之諭知，然依上開理由（一）所述，第一審適用刑法第二十八條共同正犯之規定並無違誤，原判決又無其他適用法條不當之情形，自不得單憑緩刑宣告不當為由撤銷緩刑，否則即有違不利益變更之禁止規定。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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