最高法院九十九年度台上字第四二０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四二０一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第三一０九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第三九六０號、第四七三四號、第四七三五號、偵緝字第三０六號、少連偵字第三二號、第三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定，上訴人甲○○有如原判決事實欄所載，與李育通基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意聯絡，於原判決附表二所示之時、地，以該附表二所示之價格及行為分擔模式，販售愷他命予曹華榮，以此獲得如該附表二所示之販毒利益，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第三級毒品罪刑及相關之沒收，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。倘被告以外之人先前於司法警察機關調查中所為之審判外陳述，如與審判中之陳述相符者，逕採審判中陳述，與採納審判外陳述之結果無異，不生原始陳述人因已於審判中結證並受詰問而補正瑕疵問題。反之，倘與審判中之陳述不符者，則須依同法第一百五十九條之二至第一百五十九條之五規定例外容許審判外陳述之情形，定其證據能力之有無。而前後之陳述各自獨立存在，無相續之關係，而無從因審判中結證並受詰問而補正審判外陳述證據能力之瑕疵。本件原判決關於李育通、曹華榮、林嘉泓在警詢審判外陳述之證據能力論斷，所述「證人李育通業於第一審及原審、曹華榮、林嘉泓業於第一審法院審理中具結作證，經諸上訴人及其辯護人為交互詰問完畢，上訴人於訴訟上之程序權已受保障，是證人李育通、曹華榮、林嘉泓在警詢之審判外陳述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。」等語，要屬無據。原判決憑此認定上訴人有本件共同販賣第三級毒品犯行，自有採證認事之違誤。㈡、被告以外之人於警詢所為審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二取得證據能力者，須其陳述之原因、過程及其功能等客觀外在情況具有特信性，且有證明犯罪事實之必要性，始能取得證據能力。而此特信性之情況，與審判外陳述之證明力，層次有別，迥然兩事，蓋證據之證明力須證據取得證據能力後，方得斟酌之證明程度，否則，即屬倒果為因之違誤。原判決所謂「『李育通警詢所供與監察錄音譯文大致相符』及『錄音內容涉及與曹華榮、林嘉泓之通訊內容，曹華榮、林嘉泓並經第一審傳訊到庭詰問』等情，核屬證據之證明力問題」云云，其引為論斷審判外陳述證據能力之有無，亦有違誤。㈢、綜上，原判決既有以上可議，上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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