最高法院九十九年度台上字第四二二○號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四二二○號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　東監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年五月十二日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第一九○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第七四五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人曾富煌於檢察官偵查中，曾證述「我有在施用海洛因，而她（指鄭淑月）那包海洛因是我放在她那裡的，……這些東西是我跟她一起去買的」。嗣於審判中，第一審法院訊問上訴人「為何鄭淑月手上有毒品」？上訴人答稱「是在鄭淑月的口袋，不是在飲料下面」。依此可判斷，毒品在鄭淑月身上口袋，非在「超商」取得。原判決認定，上訴人在「超商」販賣毒品，已有出入。又依鄭淑月所供，向上訴人購買毒品之新台幣（下同）一千元，是曾富煌於途中向其借得。原判決認定，該一千元是曾富煌所有，亦有不符。另曾富煌之一千元，既係於見面之前，始向鄭淑月借得，則曾富煌於電話中與上訴人聯絡時，尚無一千元，如何向上訴人表示購買毒品。原判決所為認定，違背經驗法則。㈡、上訴人於偵訊及羈押前之訊問時，曾請求調閱ＯＫ便利商店之監視錄影帶，未獲同意，致錯失良機，難以信服（按該監視錄影，係循環使用，並無長期存檔，見第一審卷第六十六頁之覆函）。㈢、證人鄭淑月將上訴人單純之轉讓毒品行為，變成販賣案，曾富煌亦附和其詞，陷上訴人於百口莫辯，而實行「假買賣，真吸食」。原判決以其等之陳述採為證據，當然違背法令。㈣、曾富煌於到案之初，曾陳述扣案之毒品是鄭淑月所有，並於偵查中供稱「我有在施用海洛因，而她（指鄭淑月）那包海洛因是我放在她那裡的，但安非他命是她自己的，……這些東西是我跟她一起去買的」。上開有利於上訴人之證詞，原審不予採認，明顯違法。㈤、曾富煌否認是上訴人的老主顧，足證本件扣案之海洛因非以一千元賣出並附贈一小包甲基安非他命。又上訴人與曾富煌係朋友關係，並非「藥頭」，況「藥頭」亦無請客或附贈毒品的習慣。㈥、上訴人僅是不忍曾富煌受毒癮發作之苦，依其「調用毒品」之請求，致發生本案，難道轉讓毒品行為，會成立販賣毒品罪嗎？原判決認定在上訴人身上查獲之九百四十元（按其餘之六十元，已在便利商店消費），是販賣海洛因之對價，認事用法實有違誤。㈦、販賣毒品罪，以有營利之意圖為要件之一。倘上訴人以一千元之價格販賣一包海洛因時，又附贈一包價值五百元之甲基安非他命，豈有利益可圖？此種非營利之賣出，祇能論以轉讓罪。原判決所為認定，違背經驗法則云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於民國九十七年三月四日下午四時二十六分、三十二分、四十分許，先後接獲曾富煌向其表示欲購買一千元海洛因及五百元甲基安非他命之電話時，上訴人應允海洛因以一千元之價格賣出，甲基安非他命可贈送（無償轉讓）。雙方談妥後，約定在高雄市○○區○○路之消防隊附近見面，曾富煌乃騎乘機車搭載鄭淑月同往，先在消防隊前見面後，三人即轉往附近之ＯＫ便利商店。曾富煌將一千元交由鄭淑月，在便利商店內連同選購之二罐鋁箔裝飲料交給上訴人。上訴人持至櫃檯結帳後，即將海洛因、甲基安非他命各一包黏在前揭飲料底部，交給鄭淑月，完成買賣。惟高雄市政府警察局楠梓分局後勁派出所警員黃志宏、魏志寬，於同日下午五時許發現其轄區內列管之施毒者鄭淑月與曾富煌同乘機車，乃隨後跟監，見鄭淑月、曾富煌與上訴人會合後，同往前揭便利商店。

待渠等步出便利商店時，黃志宏、魏志寬目睹鄭淑月手中握有上訴人所交付之二包毒品及鋁箔裝飲料，乃依現行犯規定逮捕鄭淑月，並查扣前揭海洛因一包（驗前淨重○‧一○四公克、驗餘淨重○‧○九六公克）、甲基安非他命一小包（驗前淨重○‧○二四公克、驗餘淨重○‧○一四公克），及在上訴人身上查獲販賣海洛因所得之部分財物九百四十元（其餘之六十元，已在便利商店消費），另扣得前揭聯絡買賣毒品使用之0000000000號（上訴人所有）、0000000000號（鄭淑月所有，曾富煌向其借用）行動電話等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，依想像競合犯規定，從一重改判論處上訴人販賣第一級毒品（累犯，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑十六年）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所為之辯解，併已敘明：前揭事實，業據向上訴人購買海洛因之曾富煌、鄭淑月，及查獲之警員黃志宏、魏志寬證述綦詳，並有海洛因、甲基安非他命各一包、販賣毒品所得之現金九百四十元（其餘六十元，已在便利商店消費）、0000000000號、0000000000號行動電話各一具扣案，及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片等附卷可稽。扣案之二包證物經送請鑑定結果，分別為海洛因、甲基安非他命，亦有高雄市立凱旋醫院之檢驗鑑定書二份在卷可資證明。又於買賣之前，曾富煌曾於九十七年三月四日下午四時二十六分、三十二分、四十分許，以向鄭淑月借得之0000000000號行動電話，與上訴人之0000000000號行動電話聯絡，除據上訴人及曾富煌、鄭淑月供述明確外，並有前揭行動電話之通聯紀錄附卷可查。上訴人亦承認，在電話中與曾富煌相約見面後，確於前揭時、地收受鄭淑月所交付之一千元，及將海洛因、甲基安非他命各一包交予鄭淑月，其雖否認販賣，辯稱海洛因、甲基安非他命均是無償轉讓（即曾富煌在電話中係表示向其「撥毒品」，至於該一千元則是曾富煌請其喝飲料）云云。

然而，該一千元確係向上訴人購買海洛因之價金，至於甲基安非他命是上訴人附贈，業據曾富煌供明在卷，該金錢且經由鄭淑月交付給上訴人，上訴人已使用其中之六十元在便利商店購買飲料，找得九百四十元，足徵該一千元是購買海洛因之對價。又販賣毒品，政府查緝甚嚴，刑責甚重，其價格並因供需之狀況、貨源之問題、雙方交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。販賣者可於分裝時，從「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，故除行為人坦承其買、賣之差價外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。上訴人既甘冒被判處重刑，鋌而走險，足見係基於營利之意圖而販賣。因認上訴人確有前揭販賣海洛因及轉讓甲基安非他命之犯行。而以上訴人嗣後否認販賣海洛因，辯稱均是轉讓，無營利之意圖（該一千元是曾富煌請其喝飲料）云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨所為前揭指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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