最高法院九十九年度台上字第四二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第四二九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

洪耀臨律師

上列上訴人因偽證案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月十六日第二審判決（九十八年度上訴字第一二二二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第五六八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○於檢察官偵查時及於執行審判職務之公署審判時，證人於案情重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述罪刑，固非無見。

惟查：刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。此項規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。本件台灣屏東地方法院檢察署於九十六年十一月十九日，在偵查張綵娟所涉販賣毒品案件（九十六年度偵字第四七五六號）中令上訴人以證人身分作證，並就上訴人有無向張綵娟購買第三級毒品愷他命三包之事實加以訊問，而上述事實之有無，涉及上訴人有無販賣或意圖販賣而持有第三級毒品犯行，顯有使上訴人受刑事追訴或處罰之虞（上訴人所涉犯販賣第三級毒品案件，尚未判決確定），上訴人依同法第一百八十一條之規定既有拒絕證言權利，檢察官自應踐行同法第一百八十六條第二項所規定之告知得拒絕證言之程序，始符合前揭保護證人權益規定之旨意。本件檢察官命上訴人作證時，未依上揭規定踐行告知上訴人得拒絕證言之程序，即逕行命其具結作證（見上揭偵字第四七五六號卷第八十九至九十三頁），難認已生合法具結之效力。又證人拒絕證言權之行使，並不以該證人事後果已因該項陳述受刑事追訴或處罰為必要，祇要證人因其陳述在客觀上有遭受刑事追訴或處罰之虞，即足當之。故上訴人在其另案所涉販賣毒品案件中是否自白販賣毒品犯行，檢察官事後是否援引上訴人於張綵娟所涉販賣毒品案件偵查中之證述，作為其犯罪之證據，以及事後上訴人是否果因此項陳述使其在本身所涉施用毒品案件中處於有利或更不利之地位，均不影響於其拒絕證言權之行使，以及檢察官依法踐行告知證人得拒絕證言之義務。原判決理由謂上訴人經合法通訊監察及查扣所購入毒品，事證明確，不因上訴人以證人身分供出毒品來源，始因此遭刑事追訴及處罰其販毒犯行，且其作證供出毒品來源，有利於上訴人減輕或免除其刑，認檢察官並無告知得拒絕證言之義務云云，難認適法。至於證人行使拒絕證言權時，是否必須到場針對受訊之問題逐一為主張，以及其行使拒絕證言權時，應否由檢察官為准否之決定，此為證人實際行使拒絕證言權所發生之問題，與檢察官於訊問證人前，有無踐行同法第一百八十六條第二項所規定之告知義務暨其未踐行此項程序所發生法律效果之判斷無關，原判決復以上訴人有無同法第一百八十一條之適用，應就所訊問之個別具體問題，由檢察官具體審酌決定，顯然混淆檢察官之告知義務與證人實際行使拒絕證言權之前提，適用法則亦有不當。原判決未予詳查認定，遽認上訴人於九十六年十一月十九日於台灣屏東地方法院檢察署所為證述，已生合法具結效力，此部分亦應構成偽證云云，尚有未洽。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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