最高法院九十九年度台上字第四四○七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四四○七號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第一三六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第二三九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、殺人未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、被害人丁○○中槍後，送行政院衛生署宜蘭醫院（現改制為國立陽明大學附設醫院，下同）急救，經開刀從體內取出之彈頭，已拍照存證，但在移轉病房之前遺失，而上訴人等認為丁○○之槍傷，不似上訴人等之制式手槍所為，疑是對方同夥之土製槍枝走火所造成，故一再籲請原審法院，將該彈頭之「照片」交予內政部警政署刑事警察局以特殊儀器放大後，鑑定有無上訴人等制式手槍之來福線。原審未調查、鑑定彈頭之來福線，以判斷該子彈係對方同夥之土製槍枝擊發，或是上訴人等之制式手槍擊發，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈡、上訴人等三人各執一支制式手槍，自保突圍，犯意各別，並無殺人之犯意聯絡。原判決未就上訴人等形成共同殺人犯意聯絡之事證，為具體之說明，遽論以殺人未遂罪之共同正犯，有理由不備及適用法則不當之違法。況丁○○之中槍，縱係上訴人等其中之一人所為，但究係基於殺人或傷害之犯意？或是過失傷害？均尚待論究，不能遽認上訴人等有共同殺人之犯意。原判決認為均屬共同正犯，違背經驗法則，並有適用法則不當之違法。㈢、原判決認定上訴人等係基於殺人之不確定故意，朝人群開槍，致擊中丁○○，雖已說明其所憑之證據與認定之理由。惟丁○○中槍之部位，並未傷及肺臟，自非致命傷。則何以上訴人等於開槍時，非基於傷害之犯意？或其槍傷係過失傷害所致，原判決未予說明，即逕認係基於殺人之不確定故意，違背經驗法則，且有理由不備之違法。

㈣、上訴人等於前往取槍後，即被包圍，故取槍與開槍係緊接發生。原判決誤認上訴人等於取槍後，四處尋找對方，始發生槍擊事件，而有不確定之殺人故意，自有認定事實不依證據之違法。

㈤、當日上訴人等在宜蘭縣宜蘭市○○路三十六號「U2 KTV」與曾繁益等人鬥毆時，係曾繁益等人受傷落敗，落敗者始有尋仇報復之動機，上訴人等只有躲避報復，故逃至礁溪山區之龍潭湖，取出涉案之三支手槍。嗣在龍潭湖附近之停車場遭到圍堵，上訴人等為求自保，始開槍示警，並無殺人之動機與犯意。又丁○○等人前往龍潭湖係在圍堵上訴人等，既是圍堵應為面對面，則丁○○背都中彈，乃至上訴人等用槍之動機，係為自保，並非主動挑釁而具有不確定殺人故意。原審認事、採證有誤，就有利於上訴人等之證據，未說明不採之理由，有理由不備之違法。㈥、丁○○所屬之「義幫集團」，當日有二、三十人在場，原審不予採認，有認定事實違反採證法則之違法。又上訴人等勢單力薄，不可能也不敢有殺人之動機，上訴人等若有殺人之動機，傷亡絕非祇有一人。原判決認定上訴人等有不確定之殺人故意，違背經驗法則。㈦、證人丁○○、張榕豪、陳忠陽等係「義幫集團」之成員，與上訴人等宿有仇恨，所言多所不實。原審未考慮其證詞之真實性，即採認證人等之說詞，並置上訴人等之辯解於不顧，採證顯失客觀，違背證據法則、經驗法則云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人等於民國九十六年六月九日，在宜蘭縣宜蘭市○○路三十六號「U2 KTV」飲酒時，與曾繁益等人發生鬥毆，為求自保並伺機報復，乃於九十六年六月十一日晚上，由丙○○開車搭載甲○○、乙○○，至宜蘭縣礁溪鄉龍潭村龍潭湖湖邊某餐廳前之石堆內，共同取出丙○○之友人張哲偉（已歿）先前告知之奧地利GLOCK 廠製制式半自動手槍、克羅埃西亞製制式半自動手槍及瑞士SPHINX廠製制式半自動手槍各一支（均含彈匣及子彈，違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，詳後述），而由乙○○、丙○○、甲○○依序持有前揭手槍及子彈。同（十一）日晚上十一時許，上訴人等行經龍潭湖停車場之公廁附近時，誤認丁○○等人，為曾繁益等人之同夥，竟共同基於不確定殺人之犯意聯絡，先對空鳴槍後，即分持上開制式手槍朝丁○○、陳忠陽、吳吉田、張榕豪等人行進之方向開槍射擊。丁○○等人雖四處躲避，惟丁○○仍因此背部中彈，經友人立即送往行政院衛生署宜蘭醫院急救，經診斷為右前胸槍傷，隨即進行清創及移除槍彈鉗手術（該彈頭取出後，在移轉病房之前遺失），始倖免於難。嗣經警在槍擊現場扣得彈殼八個，另依上訴人等之供述，在宜蘭市宜蘭橋下涵洞起出前揭制式手槍三支（含彈匣三個）及尚未擊出之子彈五發等情。因而撤銷第一審關於乙○○殺人未遂部分之判決，改判論處乙○○共同殺人未遂（處有期徒刑五年二月）罪刑；另維持第一審論處甲○○、丙○○共同殺人未遂（各處有期徒刑五年二月）罪刑之判決，駁回甲○○、丙○○此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。就上訴人等所為之辯解，併已敘明：上訴人等對於在前揭時、地，先與曾繁益等人發生鬥毆，嗣於取得涉案之三支手槍及子彈後，發生槍擊之事實，坦白承認，核與證人曾繁益、林哲續、丁○○、黃健倫、張榕豪、陳忠陽、吳吉田於第一審偵、審中，結證之情節相符，並有彈殼八個、手槍三支（均含彈匣）、子彈五發扣案可稽。丁○○於槍擊時中彈，子彈從背部進入，右側背部有一約○‧五公分之彈孔（入口），未發現有出口，胸部Ｘ光發現彈頭卡在右側近腋窩處，胸部電腦斷層檢查發現一約一‧八公分之彈頭在右側前胸之大、小胸肌之間，經緊急進行胸壁清創及移除槍彈鉗手術，由右前胸取出彈頭，有行政院衛生署宜蘭醫院之診斷證明書、病歷等資料，及改制後之國立陽明大學附設醫院之覆函、病患就醫回復單等在卷可資證明。上訴人等雖否認有殺人之犯意，辯稱係對空鳴槍，非朝人群射擊，且丁○○之槍傷係從背部射入，彈道由下往上或接近平行，可能係對方同夥之土造槍枝所傷云云。然而：⑴扣案之彈殼、手槍及子彈經送請鑑定結果，八個彈殼中，其中二個（編號４、８），與同案送鑑槍枝管制編號0000000000號（即乙○○所持奧地利製制式手槍）試射彈殼之彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該手槍所擊發；另二個（編號５、７），與同案送鑑槍枝管制編號0000000000號（即丙○○所持克羅埃西亞製制式手槍）試射彈殼之彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該手槍所擊發；其餘四個（編號１、２、３、６），均為○‧三八吋制式子彈，僅適用於扣案手槍中槍枝管制編號0000000000號（即甲○○所持瑞士製）之半自動手槍，因彈底特徵紋痕不足，無法確認是否由同一槍枝或編號0000000000號槍枝所擊發，惟該四個彈殼與扣案子彈中口徑○‧三八吋制式子彈，為同口徑之制式子彈，其中編號３彈殼且與扣案子彈之「彈底標記」相同，有內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書及覆函在卷可憑。甲○○、乙○○、丙○○於偵查中分別供稱：開了三槍；開了三、四槍；開了二到三槍。嗣於第一審復各自承認：開了二、三槍；開了三、四槍；開了三槍等語。上訴人等供述之數目，與現場遺留彈殼之數量，大致相符。況現場除上訴人等分持三支制式手槍射擊外，並無證據足資證明另有其他人（持土造槍枝）擊發子彈，足認八個彈殼均係上訴人等所擊發。⑵丁○○於偵查中證述：聽到槍擊聲後，回頭看到有三個人各拿一支手槍，朝伊等走過來，一面走一面罵「幹」，當時伊背對該三人，回頭看到該三人都拿著槍，朝伊等開槍，伊確定他們三人都是朝人射擊。於第一審法院證述：當時伊坐在廁所前之機車上與朋友聊天，背對著對方，中彈才跑，……他們三人一邊走一邊罵「幹」、「乎死」，……他們一開始是朝天射擊，後來才朝人群水平射擊，……伊背部被射中後有點跌倒，轉頭看到槍口朝人射擊。證人張榕豪於偵查中證述：先看到一個人舉手開槍，看到火花，接著看到二個人持槍對人群掃射，伊等就四處奔逃。他們先是對空鳴槍，後來朝人群射擊。於第一審法院證述：當天坐著聊天，突然來一輛汽車，有人下車，沒多久就聽到槍聲，火花朝上，後來火花就朝著人群，……在偵查中證述他們持槍略低於肩膀的高度，是依照火花的高度判斷，……開槍之人係朝他們這群人方向開槍，……係依火花之方向，判斷對方朝水平射擊。證人陳忠陽於偵查中證述：看到三個人各持一支手槍，先聽到槍聲，接著聽到拉槍機的聲音，轉頭就看到其中一人，拿槍對著伊。於第一審法院證述：當時背對他們三人，聽到他們罵「幹」、「乎死」，……伊轉頭時，看到一個人持槍對著伊。證人等之陳述，互核相符。另乙○○於警詢時，亦承認：渠等下車後就走到公廁右前方，並朝對方開槍，但沒有對特定人開槍。足徵上訴人等下車後，雖先對空鳴槍，但隨即朝人群射擊。所辯僅單純對空鳴槍，未對人群射擊，不足採信。⑶乙○○、丙○○所持之奧地利製制式手槍、克羅埃西亞製制式手槍，最大射程達一七三六公尺，甲○○所持瑞士製制式手槍，最大射程達八五七公尺，有內政部警政署刑事警察局之鑑定函可考，其威力甚為強大。又持制式手槍、子彈朝人群方向，對不特定人射擊，可能擊中人體要害，造成死亡之結果，乃通常一般人週知之事實，上訴人等為智慮成熟之成年人，當亦有所預見。上訴人等竟在近距離，持制式手槍朝人群射擊，對於可能擊中不特定人致發生死亡之結果，自預見其發生，且其發生並不違背其本意，而有不確定之殺人故意。因認上訴人等確有前揭共同殺人未遂之犯行，而以上訴人等嗣後否認有殺人之犯意，辯稱僅是對空鳴槍云云，乃飾卸之詞，均不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人等於原審，並未請求將從丁○○胸部取出彈頭之「照片」，送交內政部警政署刑事警察局以特殊儀器放大後，從「照片」鑑定有無上訴人等所持制式手槍之來福線（按該彈頭以手術取出後，在醫院遺失）。原審於審判期日，訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人等及其選任辯護人，均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第九十九頁）。上訴人等上訴意旨指稱：一再籲請原審法院，將該彈頭之「照片」交予內政部警政署刑事警察局以特殊儀器放大後，鑑定有無上訴人等制式手槍之來福線。原審未調查、鑑定，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法云云。並非依據卷內資料執為指摘，且係在第三審提出新證據，指稱原審未予調查，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。上訴人等既同往宜蘭縣礁溪鄉龍潭村龍潭湖湖邊之石堆內，拿取三支制式手槍及子彈，隨即一同分持該三支手槍，朝人群射擊，致丁○○中彈。則無論丁○○係遭何人之手槍擊中，上訴人等均應對該行為共同負責。且無論渠等間共同謀議之具體態樣為何，均應成立共同正犯。原判決縱未詳細說明上訴人等之間如何謀議所憑之證據，亦與判決之結果無影響。上訴意旨指稱：渠等犯意各別，並無殺人之犯意聯絡，且原判決未就上訴人等形成共同殺人犯意聯絡之事證，為具體之說明，有理由不備之違法云云。

係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等關於殺人未遂部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

二、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人等對於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不服原審判決，於九十七年九月十八日提起上訴（上訴狀已表明係全部上訴），並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，此部分亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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