最高法院九十九年度台上字第四四一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四四一四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

劉嘉裕律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月十六日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第一二０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第六０一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於民國九十三年五月間及同年八月間某日，向綽號「順仔」之不詳姓名成年男子（下稱「順仔」），各購入甲基安非他命四十公克，嗣先後販賣該毒品予鄧新福三次等情，但理由內卻僅說明上訴人第一次向「順仔」購入甲基安非他命，與其第一次販賣甲基安非他命予鄧新福兩犯行間，屬同一次之接續販毒行為，但對上訴人第二次向「順仔」購入甲基安非他命之犯行，與其餘二次販賣甲基安非他命予鄧新福之行為間，有無接續犯之關係？上訴人前開二次購入甲基安非他命之相隔期間內，既查無販賣該毒品之事證，何以仍得認定上訴人於初次購入甲基安非他命時即有營利之意圖？

上訴人第一次販賣甲基安非他命予鄧新福之行為，為何與其第二次購入該毒品之犯行無接續犯關係？則均未予敘明，自嫌理由不備。㈡、證人鄧新福於第一審已改稱上訴人並無售以甲基安非他命，且無懼於檢察官當庭對其追加起訴涉犯偽證罪嫌（鄧新福涉犯偽證罪部分，已另經判刑確定），仍供稱其於偵查中之陳述不實，嗣於原審更審前又陳稱其於偵查中係為達到獲准交保之目的，始指述上訴人曾售以甲基安非他命，其實上訴人並無販賣甲基安非他命之行為，其亦未曾受到人情之壓力及請託。而鄧新福於偵查時復稱其於向上訴人購買新台幣（下同）二千元之甲基安非他命時，上訴人並送其第一級毒品海洛因一包，並曾當庭揚言欲自殺。然海洛因之價格不菲，上訴人豈有僅因鄧新福向其購買前開甲基安非他命即贈送海洛因之理，而鄧新福於偵查中如非神智有問題，何以會揚言自殺。足見鄧新福於偵查中所述確屬不實，原審採為判決依據，亦難認為適法。㈢、依原判決理由所述，上訴人每次購買四十公克之甲基安非他命，可供一般人施用四十至一千六百次，則上訴人於九十三年五月間某日第一次購入甲基安非他命後，至同年八月間某日再次購買該毒品時，已逾三個月，是上訴人於第二次購買毒品前，尚持有約十四公克之甲基安非他命，應符合常理，且該剩餘之甲基安非他命，僅需數日即可用畢。又上訴人已坦陳向「順仔」購買甲基安非他命，則於購買該毒品時，當會利用所有而經警方查獲之電子秤秤其重量是否足夠。

原判決僅以上訴人於尚持有約十四公克之甲基安非他命時，再行購入該毒品，前開電子秤復經檢出有甲基安非他命陽性反應，即遽認上訴人有營利之意圖，並嫌率斷。㈣、上訴人供陳其每次係以三萬元之價格向「順仔」購入四十公克之甲基安非他命，其購入該毒品之價格即為每公克七百五十元，而依鄧新福所述，其係以一千元或一千五百元之價格向上訴人購買約二公克或三公克之甲基安非他命，換算每公克之價格約為五百元，已低於上訴人前開購入價格，則上訴人縱有如鄧新福所述之行為，亦僅係轉讓第二級毒品，原判決論以販賣第二級毒品罪，顯有違誤。㈤、原判決係以上訴人「明知甲基安非他命係毒品，施用之足以戕害人民身心，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟為貪圖利益，任意販賣，戕害國人身心健康難謂非鉅……」，資為量刑之主要標準，並未依刑法第五十七條所列舉之犯罪情狀，敘明據以科刑之理由，尚嫌理由欠備。㈥、原判決僅以上訴人已供陳門號0000000000號及0000000000號二支行動電話之SIM 卡係其所有，未再向該二張SIM 卡所屬電信公司查明此情是否屬實，即遽依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併將前揭 SIM卡宣告沒收，不無調查未盡之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，比較適用修正前刑法連續犯規定，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（累犯，量處有期徒刑七年四月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人之供述，卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱中和醫院）檢驗報告、行政院衛生署管制藥品管理局（下稱藥品管理局）函，及扣案之甲基安非他命、電子秤、空夾鏈袋等證物，如何已足認定上訴人於九十三年五月間某日第一次向「順仔」購入甲基安非他命時，即有販賣營利之意圖；鄧新福於警詢或偵查時已陳明其確曾三次向上訴人購買甲基安非他命，且見過上訴人因被人出賣而打人，上訴人之女友又曾對其警告不要咬死上訴人，致其心生畏懼，不敢就關於上訴人之犯行作證。嗣其於指陳上訴人有販賣甲基安非他命之犯行，卻隨即揚言欲當場自殺。是其於第一審及原審更審前改稱未向上訴人購買毒品，先前於警詢及偵查中所述，並非實在云云，如何堪認係因與上訴人同庭，致心理受制於上訴人之隱性威脅而無法自由陳述，應以其於警詢及偵查中所證為可採信；依據上訴人及鄧新福之供述，上訴人雖係以平均每公克七百五十元之價格向「順仔」購入甲基安非他命，似高於其販賣予鄧新福之每公克五百元售價，但毒品價格之高低，與其純度攸關，本件既無法查得上訴人售予鄧新福之甲基安非他命純度，如何之難僅憑兩者之價差，遽認上訴人無牟利之意圖。亦皆已詳加說明。上訴意旨就原判決前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠指原判決未說明如何認定其於初次向「順仔」購入甲基安非他命時即有營利意圖之理由，上訴意旨㈡、㈣徒執前揭陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以自己主觀之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。且查：㈠、九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前刑法上之連續犯，係指有數個法律上能獨立評價之犯罪行為，而基於一個概括之犯意，反覆為之，並觸犯基本構成要件相同之數罪名者而言。又毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，固不以販入之後復行賣出為構成要件，但以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。從而，如意圖營利而販入甲基安非他命後，第一次販賣甲基安非他命予他人之行為，固可認係接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪。然其後之販賣毒品行為即應就其犯罪情節另為法律上獨立之評價，始與前述連續犯之意旨相當，非可將法律上應獨立評價之前後數犯罪行為，混合觀察評價而一概僅論以一販賣毒品既遂罪。原判決係認定上訴人基於販賣甲基安非他命之概括犯意，連續於九十三年五月間及同年八月間某日，在屏東縣萬丹鄉○○村○○路一二四六號住處，各以三萬元之代價，先後二次向「順仔」購入四十公克之甲基安非他命，嗣於同年九月十二日、十六或十七日、二十一日，在國道三號高速公路之萬丹鄉○○道下，分別以一千元、一千五百元、二千元各販賣約二公克、三公克及不詳數量之甲基安非他命予鄧新福三次等情，而依卷內資料，因無證據證明上訴人於九十三年九月十六或十七日及同年月二十一日二次販賣甲基安非他命予鄧新福之犯行，與其於同年八月間某日第二次向「順仔」購入甲基安非他命之行為間有接續犯關係，及其在同年五月間至同年八月間尚有其他販賣甲基安非他命之犯行，乃論斷上訴人基於營利之意圖，於九十三年五月間某日第一次向「順仔」販入甲基安非他命後，至同年九月十二日始第一次販賣該毒品予鄧新福，而認此二者係基於單一販賣犯意之接續行為，並與上訴人其他多次販賣甲基安非他命之犯行，時間緊接，且均觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，於法即無違誤。原判決雖疏未進一步敘明如何認定上訴人第二次販入甲基安非他命之行為，與其第二、三次販賣甲基安非他命予鄧新福之犯行間並無接續犯關係所憑之依據，稍欠週延，但於判決結果無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決以上訴人於警詢時已供陳其於九十三年八月初始染上甲基安非他命，則其於同年五月間某日即向「順仔」購入甲基安非他命四十公克，用途為何即值懷疑。而上訴人雖供陳其係每日施用甲基安非他命二公克，但依此數量計算，其二次向「順仔」購買共八十公克之甲基安非他命，至九十三年十月十五日為警查獲時，應已施用殆盡，竟仍為警查得其持有總淨重五四．七九公克之甲基安非他命，前開所辯，實難令人相信。另一般人每日口服甲基安非他命之劑量為二．五至二十五毫克，最低致死劑量則約為一公克，有藥品管理局九十五年十一月三十日管檢字第０九五００一三一五九號、九十四年二月十四日管檢字第０九四０００一三二七號及九十四年二月二日管檢字第０九四０００一０三三號等函文可稽。而依前開函述口服劑量、最低致死劑量計算，上訴人單次購入之甲基安非他命，約可供一般人施用四十至一千六百次，足見上訴人二次購自「順仔」之甲基安非他命數量非微。再扣案甲基安非他命之總淨重為五四．七九公克，堪認上訴人係於第一次向「順仔」購入甲基安非他命尚未用罄時，即再度購入該毒品，而台灣地區之氣候潮濕，甲基安非他命因久放，有受潮變質之虞，上訴人如僅供己施用，實無存放大批毒品及於其初次購入之甲基安非他命尚未用罄時，即再次購入該毒品之必要。參以警方復自上訴人住處查獲一般販毒者所常備有之電子秤及大量空夾鏈袋，該電子秤經送請中和醫院檢驗結果，亦驗出有甲基安非他命之陽性反應，上訴人應有以該電子秤秤量甲基安非他命後，再予分裝之情等理由，據謂上訴人於九十三年五月間及同年八月間某日二次向「順仔」購入甲基安非他命時，均有販賣營利之意圖。經核其所為論斷，與經驗法則或論理法則並無違背，且此係事實審法院依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，自不得任意指為違法。㈢、原判決已說明審酌上訴人明知甲基安非他命係毒品，施用之足以戕害人民身心，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟為貪圖利益，任意販賣，戕害國人身心健康難謂非鉅，且犯後一再否認犯行，實難認其有何悔改之意，另斟酌上訴人所購甲基安非他命之數量，暨其售出之次數等一切情狀，量處前揭刑罰之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，並無上訴意旨㈤所指理由不備之違誤。㈣、行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。原判決以上訴人不否認其販賣毒品所使用、內含SIM 卡之門號0000000000號及0000000000號行動電話二支，屬其所有，鄧新福並證陳前開行動電話係供其與上訴人聯絡買賣甲基安非他命所用之物，雖未扣案，既無證據證明業已滅失，乃依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，於法即無不合。原審雖未再向電信公司函查上訴人所使用之前開門號行動電話SIM 卡二張究屬何人所有，而為無益之調查，尚不能指有調查未盡之違法。

綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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